Изменение стандарта доказывания в международном арбитраже Russian Arbitration Day 2013 Москва, 20 июня 2013 года Дмитрий Шемелин, LL.M «Грищенко и партнеры»

2 Actori incumbit probatio как проблема Строгое применение принципа «каждый доказывает то, что он утверждает» может быть несправедливым, если сторона объективно не может доказать своих утверждений из-за злоупотреблений другой стороны. То есть, рассматривается ситуация, когда …

3 Actori incumbit probatio как проблема … сторона предоставила доказательства по стандарту prima facie, однако не может доказать своих утверждений по стандарту «баланса вероятности» (или выше) из-за злоупотреблений другой стороны.

4 Предложенное решение - Переход к менее строгому стандарту доказывания. Состав арбитража может применять к стороне, которая находится в неблагоприятном положении, менее строгий, чем обычно, стандарт доказывания, нейтрализующий недобросовестное поведение ее оппонента.

5 План статьи Понятие стандарта доказывания. Предлагаемое решение. Существующие решения: Shifting the burden of proof; Balance of probabilities; Adverse inferences. Допустимость предлагаемого решения в соответствии с правом и практикой. Выводы.

6 План обсуждения Понятие стандарта доказывания. Предлагаемое решение. Существующие решения: Shifting the burden of proof; Balance of probabilities; Adverse inferences. Допустимость предлагаемого решения в соответствии с правом и практикой. Выводы.

7 Неблагоприятные выводы? Считаются основным методом разрешения рассматриваемой ситуации в доктрине и практике: In the event of unjustified refusal to comply with its production order, the arbitral tribunal may make negative or adverse inferences against the recalcitrant party and even deem as proved the fact alleged by the other party. Poudret J-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell, 2007, para. 650.

8 Неблагоприятные выводы? Может ли метод неблагоприятных выводов закрыть «разрыв» между доказательством prima facie и доказательством в соответствии с балансом вероятности?

9 Неблагоприятные выводы? А. По сути, делая неблагоприятный вывод, трибунал «создает» один из элементов доказательственной базы. Этот элемент не обязательно решающий.

10 Неблагоприятные выводы? Marvin Feldman v Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/99/1), Award of 16 December 2002 (para. 178): If the Respondent had had available to it evidence showing that Poblano Group companies had not been treated in a more favorable fashion than CEMSA with regard to receiving IEPS rebates, it has never been explained why it was not introduced… Thus, it is entirely reasonable for the majority of this Tribunal to make an inference based on the Respondents failure to present evidence on the discrimination issue.

11 Неблагоприятные выводы? Б. Как одно из доказательств, вывод должен быть конкретным, чтобы оцениваться в совокупности с другими конкретными доказательствами.

12 Неблагоприятные выводы? В. Однако, трибунал гораздо лучше приспособлен к «оценке» доказательств, чем к их «созданию». Трибуналу может быть сложно отреагировать на процессуальное нарушение именно из-за неспособности сделать конкретный неблагоприятный вывод.

13 Изменение стандарта доказывания? Напротив, изменение стандарта доказывания: не требует от трибунала «создания» конкретных доказательств; оставляет сторону в активной позиции в отношении доказывания; с учетом широких полномочий по оценке доказательств может нести меньшую опасность нарушения надлежащего процесса.

14 Общий вывод Неблагоприятные выводы оптимальны в ситуации, когда трибуналу достаточно хорошо известно, какой именно конкретный факт следует признать доказанным вследствие недобросовестного поведения стороны. Изменение стандарта доказывания рекомендовано в ситуации, когда трудно сделать неблагоприятный вывод о наличии конкретного факта, а активную позицию в доказывании стоит оставить за стороной.

15 Проблема на будущее Определение зависимости стандарта доказывания от характера утверждения, доступности доказательств и прочих объективных факторов: «…the graver the charge, the more confidence must be there in the evidence relied on…» Oil Platforms (Sep. Op. Higgins) (Islamic Republic of Iran v United States of America), Judgment of 6 November 2003, ICJ Reports 2003, p. 225, para. 33

Дмитрий Шемелин Юридическая и патентная фирма Грищенко и партнеры Спасибо за внимание!