БАНКРОТСТВО ИЛИ РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ? Дилемма кредитора и должника в Казахстане Чиканаев Шаймерден, Юридическая фирма GRATA

Дилемма кредитора 1)Способствовать через реструктуризацию долгов восстановлению платежеспособности должника; или 2)Как можно скорее взыскать долг, зачастую обрекая должника на банкротство? 3)Зачастую выбор стоит между банкротством, (ускоренной) реабилитацией и договорной реструктуризацией задолженности.

Банкротство Когда менеджмент компании и ее участники уже не стремятся вывести свое предприятие из трудного финансового положения, действуют недобросовестно по отношению к своим кредиторам, между должниками и кредиторами начинаются длительные баталии, оканчивающиеся, как правило, банкротством. * В Астане ежегодно банкротится около 100 предприятий, что составляет 0,15% от общего числа зарегистрированных налогоплательщиков.

Банкротство – что это? Банкротство - это процедура, осуществляемая с целью удовлетворения требований кредиторов за счет имущественной массы банкрота в порядке, установленном законами Республики Казахстан. Срок проведения процедуры банкротства определяется решением суда и не может превышать девять месяцев.

Основания для признания Банкротства Основанием для обращения кредитора с заявлением в суд о признании должника банкротом является неплатежеспособность должника.

Признаки неплатежеспособности Должник является неплатежеспособным при наступлении одного и более условий: ….. обязательства перед иными кредиторами не исполнены в течение трех месяцев с момента наступления срока их исполнения и в совокупности составляют сумму не менее одной тысячи месячных расчетных показателей, установленных на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете, - для юридических лиц.

Признание банкротом Основанием для объявления должника банкротом в судебном порядке является его несостоятельность. Несостоятельность - установленная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, произвести расчеты по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, обеспечить уплату налогов и других обязательных платежей в бюджет, социальных отчислений в Государственный фонд социального страхования, а также обязательных пенсионных взносов и обязательных профессиональных пенсионных взносов.

Признание банкротом (практика) В соответствии со статьей 45 Закона «О реабилитации и банкротстве, к заявлению кредитора о признании должника банкротом прилагаются документы, подтверждающие, в том числе, обоснованность требований кредитора (исполнительные документы, решение суда или письменное признание должником требования кредитора). Таким образом, получается, что на практике для подачи заявления о признании должника банкротом одного вступившего в силу решения суда недостаточно. Необходимо также пройти процедуру исполнительного производства, и лишь при наличии доказательств того, что исполнительное производство окончилось безрезультатно (например, отсутствуют денежные средства на счёте должника) у кредитора появляется право обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника. Это свидетельствует о том, что на самом-то деле возбудить процедуру банкротства в действительности оказывается не так просто, ведь даже вступившее в законную силу решение суда не всегда даёт права кредитору обратиться в суд, если не было исполнительного производства.

О признании банкротом (практика 2) Согласно п.п.2 п.4 ст.48 Закона в случае, если дело о банкротстве возбуждено по заявлению кредитора или прокурора, в определении суда о назначении временного управляющего также должно содержаться указание, в том числе, об осуществлении временным управляющим в срок, не превышающий одного месяца со дня его назначения, сбора сведений о финансовом состоянии должника и представлении суду заключения по форме, установленной уполномоченным органом. Как показывает практика, сбор сведений о финансовом состоянии должника занимает значительное время, и временные управляющие не успевают уложиться в установленный законом срок, вследствие чего заключения о финансовом состоянии должника составляются поверхностно, выводы зачастую бывают поспешными и неверными.

Признание банкротом (case study) Решения судов о признании должника банкротом должны содержать сведения о фактическом финансовом состоянии должника, а также обоснованную оценку состоятельности должника по существу: «Несостоятельность ИП «Ж» не была подтверждена объективными сведениями. В материалах гражданского дела имелись лишь справки об отсутствии денежных средств на банковских счетах, транспортных средств и сельскохозяйственной техники, зарегистрированной за должником. Между тем одним из доказательств платежеспособности должника было наличие принадлежащего ему имущества: мини-рынка, находящегося в залоге у Банка и земельного участка. Сумма задолженности, послужившая основанием для предъявления заявления о признании банкротом, и рыночная стоимость имеющейся у ответчика недвижимости были несоизмеримы».

Основания сделок не действительными 1. цена совершенной сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки, если последствия сделки привели к финансовым потерям; 2. сделка не соответствует деятельности должника, ограниченной законодательными актами Республики Казахстан, учредительными документами, либо совершена с нарушением компетенции, определенной уставом; 3. имущество передано (в том числе на временное пользование) безвозмездно либо по цене, существенно отличающейся в худшую для должника сторону от цены на идентичный или однородный товар при сопоставимых экономических условиях либо без наличия оснований в ущерб интересам кредиторов; 4. если сделка, совершенная в течение шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве и (или) реабилитации, повлекла предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими; 5. договоры дарения имущества должника, за исключением заключенных в рамках обычных коммерческих операций, если такая сделка существенно отличается от сделок, заключенных за год до возбуждения дела о реабилитации или банкротстве.

Основания сделок не действительными (2) Заявление о признании сделок недействительными предъявляется администратором в срок, установленный комитетом кредиторов. При признании сделки недействительной ответчик обязан возвратить все полученное по сделке, при невозможности возврата в натуре - возместить стоимость подлежащего возврату имущества, выполненных работ или оказанных услуг. При этом ответчик приобретает право требования к должнику, которое подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Преднамеренное и ложное банкротство – что это? Преднамеренное банкротство - умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное в результате действий (бездействия) учредителя (участника), должностного лица, органов юридического лица, а равно индивидуального предпринимателя в личных интересах или в интересах иных лиц; Ложное банкротство - заведомо ложное объявление в результате действий и (или) принятых решений учредителем (участником), должностным лицом, органами юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей неплатежеспособности с целью введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов.

Преднамеренное и ложное банкротство (case study) Директор ТОО "А" (наименования предприятий изменены) и учредитель данного предприятия в предвидении банкротства с целью увеличения кредитной неплатежеспособности ТОО, совершил переуступку долга семи хозяйств субъектов на ТОО "В", чем причинил ущерб кредиторам на общую сумму 27,6 млн. тенге. Председатель правления АО "А" в предвидении банкротства с целью увеличения кредиторской неплатежеспособности в июне 2001 года заключил заведомо невыгодный договор консигнации с ТОО "В", чем причинил ущерб АО "А".

Преднамеренное и ложное банкротство (ответственность) Учредитель (участник) и (или) должностные лица должника несут субсидиарную ответственность перед кредиторами несостоятельного должника принадлежащим им имуществом за преднамеренное банкротство. Должностное лицо банкрота возмещает убытки собственнику его имущества за преднамеренное приведение должника к неплатежеспособности. Если заявление о признании банкротом подано должником в суд с целью ложного банкротства, кредиторы вправе потребовать от должника возмещения причиненных убытков и обратиться в суд о привлечении лиц, принявших такое решение, к субсидиарной ответственности.

Преднамеренное и ложное банкротство (ответственность 2) Банкротный управляющий в случае выявления в ходе процедуры банкротства фактов преднамеренного банкротства обязан в месячный срок, а кредиторы вправе обратиться в суд с иском к такому лицу о взыскании сумм требований кредиторов, оставшихся неудовлетворенными за недостатком имущества банкрота по результатам процедуры банкротства. Администратор в месячный срок с момента обнаружения признаков преднамеренного или ложного банкротства, а также в случаях признания банкротом по заявлению прокурора на основании, предусмотренном подпунктом 1) пункта 1 статьи 47 настоящего Закона, обязан обратиться в правоохранительные органы для привлечения соответствующих лиц к ответственности, предусмотренной законами Республики Казахстан (например ст. 238 УК РК).подпунктом 1) пункта 1 статьи 47

Порядок очередности распределения имущественной массы: Закон предусматривает новый порядок очередности распределения конкурсной массы: 1. требования по возмещению вреда жизни и здоровью, взысканию алиментов, оплате труда, компенсациям по трудовым договорам, социальным отчислениям в Государственный фонд социального страхования, обязательным пенсионным взносам и обязательным профессиональным пенсионным взносам, а также по вознаграждениям по авторским договорам; 2. требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом; 3. задолженность по налогам и другим обязательным платежам в бюджет; 4. требования других необеспеченных залогом кредиторов по коммерческим договорам; 5. требования по возмещению убытков и взысканию неустоек.

Ускоренная реабилитационная (УР) процедура – что это? Это процедура, применяемая в отношении должника в судебном порядке на основании плана реабилитации, согласованного с кредиторами в досудебном порядке; Эквивалент Standstill Agreement Срок – не более 2 лет (можно продлить на 6 месяцев один раз)

Когда можно применить УР? При соответствии должника следующим условиям: 1) в отношении должника не возбуждено дело о реабилитации или о банкротстве; 2) должник является коммерческой организацией; 3) должник является неплатежеспособным либо будет не способен исполнить денежные обязательства при наступлении срока их исполнения в ближайшие двенадцать месяцев.

Кто может инициировать процедуру УР? При наличии возможности восстановления платежеспособности, предупреждения наступления неплатежеспособности должник вправе обратиться в суд с заявлением о применении ускоренной реабилитационной процедуры. Практика – УР это хороший способ для должника уйти от ответственности перед кредиторами.

Что нужно сделать прежде чем инициировать УР? К заявлению должника также прилагаются: 1)план реабилитации; 3) протокол заседания и (или) письменное подтверждение об одобрении плана реабилитации кредиторами, сумма требований которых составляет более пятидесяти процентов от общей суммы требований каждой группы (групп) однородных кредиторов, включенных в план реабилитации;

Может ли суд отказать в применении УР? Суд отказывает в применении ускоренной реабилитационной процедуры в случаях, когда: 1) должником не подтверждены в ходе судебного разбирательства неплатежеспособность и (или) отсутствие возможности своевременного погашения предстоящих платежей; 2) должником не выполнены требования пункта 4 статьи 32 настоящего Закона и должником не доказана невозможность уведомления кредитора по причине его отсутствия по месту нахождения;пункта 4 статьи 32 3) уведомления о возбуждении производства по делу, направленные кредиторам, не соответствуют требованиям пункта 3 статьи 32 настоящего Закона;пункта 3 статьи 32 4) имущественные интересы не согласившихся на применение ускоренной реабилитационной процедуры кредиторов не учтены планом реабилитации; 5) план реабилитации изменяет и затрагивает права кредиторов, не относящихся к группе однородных кредиторов, согласовавших план реабилитации; 6) представленные должником документы не подтверждают одобрение плана реабилитации кредиторами, представляющими более пятидесяти процентов от общей суммы требований каждой группы однородных кредиторов, включенных в план реабилитации.

Какие последствия возбуждения дела по УР? С момента возбуждения производства по делу об ускоренной реабилитационной процедуре: 1) собственнику имущества должника (уполномоченному им органу), учредителям (участникам), всем органам юридического лица запрещаются использование и реализация имущества вне рамок обычных коммерческих операций; 2) исполнение ранее принятых решений судов, третейских судов по искам кредиторов, входящих в группу однородных кредиторов, включенных в план реабилитации, а также собственников имущества должника (уполномоченных им органов), учредителей (участников) в отношении его имущества приостанавливается до вынесения судом решения о прекращении ускоренной реабилитационной процедуры; 3) не допускается возбуждение дела о банкротстве по заявлению кредитора (кредиторов), входящего (входящих) в группу однородных кредиторов, включенного (включенных) в план реабилитации; 7) не допускаются взыскание денег с банковских счетов должника по требованиям кредиторов, вовлеченных в ускоренную реабилитационную процедуру, в том числе подлежащим удовлетворению в бесспорном (безакцептном) порядке, а также обращение взыскания на имущество должника.

Какие последствия применения УР? Расчеты с кредиторами, включенными в план реабилитации, осуществляются в соответствии с графиком погашения, предусмотренным планом реабилитации. Расчеты с остальными кредиторами, не вовлеченными в ускоренную реабилитационную процедуру, производятся в рамках обычных коммерческих операций.

Что такое реабилитационная процедура (РП)? Это процедура, вводимая в судебном порядке, в рамках которой к неплатежеспособному должнику применяются реорганизационные, организационно-хозяйственные, управленческие, инвестиционные, технические, финансово-экономические, правовые и иные не противоречащие законодательству Республики Казахстан меры, направленные на восстановление платежеспособности должника с целью предотвращения его ликвидации;

Когда можно применить РП? Основанием для обращения кредитора с заявлением в суд о применении реабилитационных процедур является неплатежеспособность должника. Основанием для обращения должника с заявлением в суд о применении реабилитационной процедуры является его неплатежеспособность или угроза неплатежеспособности, когда должник будет не в состоянии исполнить денежные обязательства при наступлении срока их исполнения в ближайшие двенадцать месяцев, при наличии возможности восстановления платежеспособности. Суд отказывает в применении реабилитационной процедуры в случае, если должником не доказана в ходе судебного разбирательства его неплатежеспособность либо невозможность исполнения денежных обязательств, срок исполнения которых наступает в ближайшие двенадцать месяцев.

Кто может инициировать РП? Производство по делу о реабилитации возбуждается в суде на основании заявления должника или кредитора (кредиторов), за исключением кредитора по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, при наличии оснований, предусмотренных статьей 5 настоящего Закона.статьей 5

Какие последствия возбуждения дела по РП и Банкротства? С момента возбуждения производства по делу о реабилитации или банкротстве: 1)собственнику имущества должника (уполномоченному им органу), учредителям (участникам), всем органам юридического лица запрещаются использование и реализация имущества вне рамок обычных коммерческих операций без их согласования с временным управляющим; 2) исполнение ранее принятых решений судов, третейских судов, органов государственных доходов, а также собственников (учредителей, участников) или органов должника в отношении его имущества приостанавливается, за исключением выплат гражданам, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью без учета требований о возмещении морального вреда; 3) любые требования кредиторов к должнику могут быть предъявлены только в пределах процедур реабилитации или банкротства, предусмотренных настоящим Законом, за исключением требований по исполнению гарантий и поручительств третьими лицами, а также обращения взыскания на предмет залога в случаях, когда залогодателем выступают третьи лица; 4) не допускаются взыскание денег с банковских счетов должника по требованиям кредиторов, органа государственных доходов и иного уполномоченного государственного органа, осуществляющего исчисление и (или) сбор других обязательных платежей в бюджет, в том числе подлежащим удовлетворению в бесспорном (безакцептном) порядке, а также обращение взыскания на имущество должника; 5) запрещается отчуждение акций, долей в уставном капитале должника.

Какие последствия применения РП? С момента вынесения судом решения о применении реабилитационной процедуры наступают следующие последствия: 1) запрещается совершать сделки с имуществом вне рамок обычных коммерческих операций без их согласования с временным администратором; 2) прекращается начисление неустойки (пени, штрафов) по всем видам задолженности должника, а также вознаграждения по полученным кредитам; 3) приостанавливается исполнение принятых решений судов, третейских судов, органов государственных доходов, а также собственников имущества должника (уполномоченных им органов), учредителей (участников) в отношении его имущества, за исключением выплат гражданам, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью без учета требований о возмещении морального вреда, срок уплаты которых наступил после применения реабилитационной процедуры; 4) уплачиваются налоги и другие обязательные платежи в бюджет, исчисленные налогоплательщиком согласно налоговой отчетности, начисленные органом государственных доходов по результатам налоговых проверок за налоговые периоды, следующие за налоговым периодом, в котором применена реабилитационная процедура.

Сохраняется ли контроль над компанией у менеджмента при РП? По заявлению собственника имущества должника (уполномоченного им органа), учредителей (участников) на основании решения собрания кредиторов суд сохраняет право управления имуществом и делами должника с момента утверждения плана реабилитации за собственником имущества должника, уполномоченным им органом, учредителями (участниками). В случае принятия решения собранием кредиторов об отмене права собственника имущества должника, учредителей (участников) на управление имуществом и делами должника собрание кредиторов обязано представить свою кандидатуру реабилитационного управляющего из числа лиц, зарегистрированных в уполномоченном органе.

План реабилитации План реабилитации должен содержать конкретные мероприятия по восстановлению платежеспособности должника (реабилитационные меры) и график погашения задолженности перед кредиторами Срок реализации плана реабилитации не должен превышать пять лет.

Что думают кредиторы? Банкротство - не выход (5 очередей) Взыскание долгов и реализация залога через суд – долго, дорого (судебная пошлина 3%) и банк теряет клиента. Внесудебная реализация залога – стоимость залога может не покрыть весь долг и заемщик может воспрепятствовать реализации залога.

Реструктуризация (work-out)? Если менеджмент компании или ее участники стремятся решить возникшие проблемы, постепенно погасить долги и восстановить свою платежеспособность. АО «Астана-Финанс»

Многосторонний зачет «Идеальный вариант» - есть встречные требования кредитора и должника срок которых наступил (см. ст. 370 ГК РК). Многосторонний зачет –кредитор должен третьему лицу, у которого есть долг перед должником. Сделку можно оформить трехсторонним договором, но предпочтительней поэтапно (переуступка долга –зачет –зачет).

Отступное и новация Если возможностей для зачета нет, можно прибегнуть к отступному или новации (ст. 369 и 372 ГК РК). Условие наличие у должника имущества, которое он согласен отдать в качестве уплаты долга и представляющее интерес для кредитора. Для кредитора безопаснее новация так как суды могут трактовать соглашение об отступном не как обязанность, а как право должника исполнить обязательство по-другому.

Debt for Equity Swap Данный способ, по крайне мере напрямую, неприменим если должник ТОО (смотрите ст ГК РК).

Что ожидается? Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реабилитации и банкротства» - вносит концепцию «мирового соглашения» Проект нормативного постановления верховного суда РК

СПАСИБО ЗА ВАШЕ ВНИМАНИЕ! ШАЙМЕРДЕН ЧИКАНАЕВ ТЕЛ.: +7 (701)

Приложение (Новеллы Закона РК «О реабилитации и банкротстве от 7 марта 2014 года») Закон расширил круг кредиторов, которые могут требовать проведения процедуры банкротства (по требованию о возмещению вреда жизни и здоровью). Исключена процедура внешнего наблюдения. Доработана процедура банкротства отсутствующего должника.

Новеллы (2) Удовлетворение судом заявления должника о применении процедуры реабилитации вместо процедуры банкротства возможно в соответствии с Законом только с согласия кредиторов, инициировавших дело о банкротстве.

Новеллы (3) Администратор вправе обратиться в суд о признании недействительной реорганизации должника, совершенной путем присоединения, разделения или выделения в течение трех лет до возбуждения дела о банкротстве и приведшей к выводу активов.

Новеллы (4) Закон предусматривает возможность зачета денежных требований в рамках процедуры реабилитации и банкротства, когда такой зачет является прямым, взаимным и не влияет на приоритетность требований других кредиторов.

Новеллы (5) Закон возлагает обязанность на должника по обращению в суд с иском о признании его банкротом в шестимесячный срок с момента, когда он узнал или должен был узнал о наступлении своей неплатежеспособности.

Новеллы (6) Ранее интересы кредиторов в делах по банкротству и реабилитации представлял комитет кредиторов (в комитет входили кредиторы с наибольшими суммами требований), теперь совет кредиторов. Принцип голосования – «один тенге – один голос». *При принятии решений собранием кредиторов не имеют права голоса кредиторы, являющиеся аффилированными лицами по отношению к должнику, до полного удовлетворения требований остальных кредиторов.