Банковские гарантии в условиях реформы гражданского законодательства и экономического кризиса Проблемы практического правоприменения и поиск альтернативы Презентация А.В. Карпова на встрече Кружка Селивановского 18 марта 2015 года

Бенефициар Принципал Гарант Соглашение о выдаче гарантии Основное обязательство Гарантия

Гарант Бенефициар Гарантия Требование

За вторую половину 2014 года было предъявлено 5 требований к 3 банкам-гарантам на сумму свыше 6 млрд. рублей

Из 5 требований ни одно не было удовлетворено гарантом в досудебном порядке Причина отказа - несоответствие требования бенефициара или приложенных документов условиям гарантии A.С аргументацией B.Без таковой

Почему гарант отказывает в выплате по требованию? Отсрочка платежа выгодна гаранту с экономической точки зрения Гарант понимает, что не сможет компенсировать убытки за счет принципала

Единственная ответственность гаранта за «отсрочку» платежа - проценты за пользование чужими денежными средствами по 395 ГК РФ

Сейчас по 395 ГК РФ - ставка рефинансирования 8.25%. Данный размер не отражает цены заемных денег на рынке С 1 июня - размер ответственности по закону будет определяться средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды в месте нахождения кредитора

Статистика по размеру новой ставки процента по 395 ГК РФ (ЦБ РФ) Средневзвешенные процентные ставки по привлеченным кредитными организациями вкладам (депозитам) физических лиц и нефинансовых организаций в рублях (в целом по Российской Федерации) % годовых Физических лиц, со сроком привлечения ''до востребования'' до 30 дней, включая ''до востребования'' до 30 дней, кроме ''до востребования'' от 31 до 90 дней от 91 до 180 дней от 181 дня до 1 года до 1 года, включая ''до востребования'' до 1 года, кроме ''до востребования'' от 1 года до 3 лет свыше 3 лет свыше 1 года 2014 Январь 1,982,184,855,015,807,175,306,037,327,437,33 Февраль 1,772,304,854,985,757,045,095,947,307,287,30 Март 1,571,794,745,015,647,025,075,917,177,087,17 Апрель 1,281,844,545,075,687,205,186,047,616,977,56 Май 1,101,415,485,105,797,195,196,067,856,957,78 Июнь 1,201,794,725,165,917,405,336,217,806,687,72 Июль 1,581,895,495,155,917,365,546,177,896,447,80 Август 1,692,076,345,235,887,375,636,197,956,957,89 Сентябр ь 1,852,525,585,165,937,565,716,278,097,038,02 Октябрь 1,942,236,415,266,067,825,956,508,207,428,15 Ноябрь 2,813,226,135,396,278,136,236,758,477,328,41 Декабрь 5,685,9211,7611,5113,7112,7312,2912,7411,988,0611, Январь 4,885,5213,6812,2113,1711,8711,8412,3412,799,9712,69

Средневзвешенные процентные ставки по привлеченным кредитными организациями вкладам (депозитам) физических лиц и нефинансовых организаций в рублях (в целом по Российской Федерации) % годовых Физических лиц, со сроком привлечения ''до востребования'' до 1 года, кроме ''до востребования'' 2014 Январь 1,98 6,03 Февраль 1,77 5,94 Март 1,57 5,91 Апрель 1,28 6,04 Май 1,10 6,06 Июнь 1,20 6,21 Июль 1,58 6,17 Август 1,69 6,19 Сентябрь 1,85 6,27 Октябрь 1,94 6,50 Ноябрь 2,81 6,75 Декабрь 5,68 12, Январь 4,88 12,34

Размер ответственности за пользование чужими денежными средствами снизится по сравнению с текущим, что будет еще больше стимулировать банки не платить по требованиям в досудебном порядке Судебная практика не идет на применение ключевой ставки ЦБ, ссылаясь на Постановление Пленума 13/14 от 1998 г. В данной ситуации может помочь ст ГК РФ «Проценты по денежному обязательству», согласно которой кредитор имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами в размере ставки рефинансирования, если иное не предусмотрено законом или договором.

Бенефициар Арбитражный суд Иск с требованием о выплате по гарантии

Бенефициар vs. Принципал Гарант Нет денег Выгодно Противостояние 2 vs. 1

Кейс «Отсрочка платежа через обеспечительные меры» Арбитражный суд Бенефициар Иск с требованием о выплате по гарантии (неустойка) Гарант Принципал Иск об оспаривании основного обязательства (признание уведомления об отказе от договора недействительным) Заявление о принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по гарантии OK

Аргументы суда при наложении обеспечительных мер Бенефициар неоднократно нарушал свои обязательства по основному договору По основному договору предусмотрен обязательный судебный порядок взыскания санкций в случае нарушения условий договора Ущерб для принципала является значительным, т.к. он недополучил прибыль по основному обязательству на которую рассчитывал Дело А /14

Арбитражный суд Бенефициар Иск с требованием о выплате по гарантии Гарант Принципал Иск о признании действий бенефициара злоупотреблением правом (основное обязательство исполнено) Заявление о принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по гарантии OK Кейс «Отсрочка платежа через обеспечительные меры 2»

Позиция основывается на п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»: При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если гарант выплатит бенефициару сумму гарантии, то у него возникнет регрессное требование к принципалу В договоре о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом предусмотрено право банка на безакцептное списание средств со счетов истца Принципал будет обязан возместить гаранту выплаченные по требованию бенефициара денежные средства, что причинит принципалу существенный имущественный ущерб Аргументы суда при наложении обеспечительных мер Дело А /14

Арбитражный суд Бенефициар Иск с требованием о выплате по гарантии Гарант Принципал Иск о прекращении действия соглашения о выдаче гарантии Заявление о принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по гарантии OK Кейс «Отсрочка платежа через обеспечительные меры 3»

Выплата сумм денежных средств по гарантии, повлечет невозможность удовлетворения арбитражным судом исковых требований истца о прекращении действия указанных договоров о предоставлении банковских гарантий ввиду того, что невозможно признать прекращенными в силу ч. 1 ст. 408 ГК РФ договоры, так как обязательства сторон договора банковской гарантии прекратятся их исполнением Аргументы суда Дело А /

Практика наложения обеспечительных мер своими корнями уходит в ст. 20 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах «Временные судебные меры» (РФ не участвует) Условия наложения временных судебных мер: Если совершенно очевидно, что: a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах; или c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований.

Статистика по применению обеспечительных мер АСГМ

по 2 из 5 гарантий были наложены обеспечительные меры: о запрете производить выплаты денежных средств по гарантии, признании действий бенефициара в качестве злоупотребления правом о приостановлении действия договора о выдаче гарантии и приостановлении взыскания по гарантии до разрешения спора по основному обязательству Тем временем на практике…

Кейс «Приостановка и затягивание» Бенефициар Арбитражный суд Иск с требованием о выплате по гарантии Принципал Гарант Иск об оспаривании основного обязательства Заявление о принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по гарантии OK Приостановление до момента разрешения спора по основному обязательству Затягивание Ходатайство о приостановлении OK

В судебной практике на уровне апелляционных инстанций существуют иные позиции, подтверждающие независимость гарантии от основного обязательства: оспаривание в рамках другого дела действительности договора строительного подряда, надлежащее исполнение принципалом обязательств по которому и обеспечивает банковская гарантия, не влияет на возможность рассмотрения иска о взыскании бенефициаром суммы банковской гарантии с гаранта (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от АП-3762/06-ГК по делу N А / )

Тем временем на практике… 1 из 5 исков удовлетворен в первой инстанции По 3 гарантиям принципалами были инфицированы судебные разбирательства по основному обязательству По 3 требованиям производство по делу приостановлено до рассмотрения спора по основному обязательству

Промежуточные итоги По 1 из 2 дел меры удалось снять 3 из 5 дел приостановлены до рассмотрения спора по основному обязательству 1 дело выиграно в 1 инстанции

Краткое резюме По 5 требованиям по банковским гарантиям, направленным в июне-июле 2014 года по истечении 9 месяцев не получено денежных средств и/или исполнительных листов

Может быть изменения в ГК РФ, внесенные Федеральным законом от N 42-ФЗ и вступающие в силу с 1 июня 2015 г. смогут повлиять на текущую ситуацию?законом

Закреплен перечень существенных условий дата выдачи принципал бенефициар гарант основное обязательство денежная сумма, подлежащая выплате срок действия гарантии случаи выплаты

Изменен перечень субъектов, выдающих гарантии Могут выдавать все коммерческие организации Если выдал иной субъект - то применяются правила о поручительстве

Закреплен порядок изменения гарантии По общему правилу гарантию нельзя изменить Если происходят изменения, то в той же форме, что и гарантия Можно предусмотреть, что изменяется без согласия бенефициара Если требуется согласие бенефициара, то изменяется с момента получения согласия бенефициара Изменение не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он не дал согласие

Независимость гарантии от основного обязательства Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких- либо других обязательств Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. По общему правилу гарант не может зачесть требование бенефициара

Передача прав по гарантии Передача прав по гарантии возможна только с уступкой прав по основному обязательству По общему правилу - передача прав по гарантии с согласия гаранта

Содержание требования Текущая формулировка - «в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия» С «обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии»

Рассмотрение гарантом требования Текущая редакцияС Срок рассмотрения Разумный срок По общему правилу 5 дней. Можно в гарантии увеличить до 30 дней Проверка содержания и документов Проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли требование и приложенные к нему документы условиям гарантии Проверяет соответствие требования условиям гарантии и оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы

«Ответственность бенефициара» Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. В случае квалификации действий в качестве злоупотребления правом, у гаранта и принципала будет право на взыскание убытков

Приостановление платежа и прекращение гарантии Можно приостановить платеж на срок до 7 дней (недостоверные документы, случай выплаты не наступил, основное обязательство недействительно, исполнение по основному договору принято бенефициаром без возражений). В качестве условия прекращения может быть включена обязанность бенефициара возвратить гарантию

Возмещение средств гаранту Раньше был регресс, теперь обязательство по возврату вменено в обязанности принципала

Почему нужно искать альтернативу? Стоимость банковских гарантий выросла с 2-4% годовых до 5-10% Ужесточились квалификационные требования для принципалов Неэффективный механизм для бенефициаров, т.к. спор легко переводится в судебную плоскость Жесткие условия по обеспечению соглашения о выдаче гарантии

Примеры из соглашения о выдаче гарантии

Критерии выбора альтернативы Независимость от основного обязательства Выплата по первому требованию Отсутствие необходимости изымать деньги из оборота Невозможность изменения обязательства в одностороннем порядке

Авалированный вексель Аваль - вексельное поручительство. Авалист - солидарный должник Авалистом должно выступать финансово- устойчивое лицо (банк или бенефициар бизнеса) Обязательство авалиста действительно, даже если обязательство по векселю окажется недействительным (за исключением дефекта формы векселя - достаточно проверить содержание векселя)

Авалированный банком вексель

Счет эскроу + договор условного депонирования Договор условного депонирования - непоименованный в ГК договор, что создает трудности на практике У нас в качестве эскроу-агента может выступать только банка (если использовать эскроу-счет) На данный момент банки готовятся открытия эскроу-счетов (принимают внутренние положения) На счете эскроу денежные средства блокируются

Обсуждение использования эскроу-счетов на практике

Гарантированный (непокрытый) безотзывный аккредитив Ставки вознаграждений определяются на договорной основе на договорной основе, но ниже чем по гарантиям В отличие от эскроу условие получение денежных средств со счета - предоставление комплекта документов, предусмотренных условиями аккредитивом Цена - плательщик 0.1% - 0.5% + получатель 0.1% - 0.5%. В сумме может дойти до 5%

Эскроу vs. аккредитив Эскроу Аккредитив Зависимость от основного обязательства Зависимо от договора условного депонирования Независимое Стороны в сделке Трехсторонняя Односторонняя Платеж против Любого обстоятельства Документов Глубина проверки документов Любая по усмотрению сторон Формальное соответствие

Спасибо за внимание!