Темы 5-6 СЕМЬЯ ОБЩИННОГО ПРАВА. СЕМЬЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Общинное и обычное право2 1. Семья общинного права: введение Уголовно-правовая семья общинного права, географический ареал которой ограничен Дальним Востоком и Юго-Восточной Азией, объединяет несколько уголовно-правовых систем современного мира, существующих в странах с разными политическими и социально-экономическими укладами жизни. Объединяет их, в свою очередь, особое понимание права, особое отношение к нему как к способу регулирования жизни общества, что проецируется на все отрасли права, в том числе и на уголовное.

Общинное и обычное право3 2. Семья общинного права: история Правила «надлежащего образа» поведения в конфуцианской традиции именуются ли ( ). Идеальный человек добровольно следует ли, воспринимая их как должные установления, и это в общемировом масштабе способствует поддержанию гармонии мироздания. Идея права в западном понимании (как правил, установленных государством и обеспечиваемых силой его принуждения) была как следствие не столько чужеродна китайскому обществу, сколько излишня: поскольку ли есть правила, существующие объективно и добровольно исполняемые, они не нуждаются в формальном закреплении и принуждении.

Общинное и обычное право4 Фа есть средство пресечения и устранения плохого; фа – продукт государственной власти, связанный с наказанием отступлений от ли. Существование фа неизбежно в силу несовершенства человеческой природы, и с ним необходимо мириться, поскольку в конечном итоге действие фа ведет к утверждению ли и исчезновению фа. Древнее китайское право по преимуществу есть уголовное право. Первый полный памятник китайского права, дошедший до наших дней, кодекс Тан люй шу и ( ) династии Тан (618–907 гг.), составленный к 653 г., полностью посвящен наказуемости отступлений от ли. Нарушение ли как признанных правил поведения причиняет ущерб не столько отдельному индивиду, группе лиц; такое нарушение повреждает гармонию и незыблемость общества как отражения Неба.

Общинное и обычное право5 «Десять зол» Тан люй шу и: умысел восстания против правителя («если же кто-то осмеливается таить мятежные чувства и намерен дать волю строптивому сердцу, тот вожделеет восстать против Небесного Постоянства и пойти наперекор принципам человеческой справедливости») умысел разрушить императорский дворец, святилища и гробницы («есть люди, которые, провинившись перед небом и не зная удержу и предела, дают в мыслях волю злобе») умысел измены убийство, умысел убийства или побои старших в семье («милость отца и матери беспредельна, словно Великое Небо. Когда родственники… истребляют один другого, это предел зла и верх строптивости. Здесь разрываются и отбрасываются все человеческие принципы справедливости») убийство трех человек в одной семье ненасильственное посягательство в разной форме на особу императора или его вещи сыновняя непочтительность (оскорбления старших, несоблюдение по ним траура и т.п.) вражда по отношению к родственникам и старшим убийство начальника и несоблюдение траура по мужу (эти действия объединены понятием «нарушения долга») развратные сношения с близкими («когда [мужчины и женщины] ведут себя, как птицы и звери, и заводят любовников и любовниц прямо в доме, основанные на Моральных устоях Ли каноны [поведения] приходят в беспорядок и хаос»)

Общинное и обычное право6 3. Семья общинного права: современное состояние Китай «Современное право КНР представляется как сложный по содержанию, объективно обусловленный масштаб свободы. Оно выражается, во- первых, через систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционалистских представлений должного поведения, поддерживаемую силой моральной ответственности перед обществом, и, во-вторых, через систему современных общеобязательных формально- определенных норм, выступающих в качестве государственно-властного критерия правомерного и неправомерного поведения, поддерживаемую силой государственного принуждения» (Э.З. Имамов) Современное китайское уголовное право рассматривается как крайняя мера в установлении порядка в обществе. Из этого следует задача защиты посредством наказания преимущественно интересов общества и государства, что выражается в акцентированности уголовного права на преступлениях против государства и общества, охране им правовых благ, которые признаются принадлежащими не столько конкретному индивиду, сколько обществу в целом.

Общинное и обычное право7 УК КНР 1979 г. в ред г.: цель «защиты народа в соответствии с Конституцией» (ст. 1) в ст. 2 на первом месте стоит цель «защиты государственной безопасности, демократической диктатуры народа и социалистического строя, охраны государственной и коллективной собственности трудящихся масс» и лишь затем упоминается о защите «прав личности» «сговор с иностранным государством в ущерб суверенитету, территориальной целостности и безопасности…» (ст. 102 УК) Япония исторически нормы гири кодекс Тайхо (701 г.) содержал по преимуществу уголовно-правовые установления. 30 томов (разделов), многие нормы заимствованы из Китая кодекс Ёро (752 г.). Тома уголовного права утеряны УК 1907 г.

Общинное и обычное право8 4. Семья обычного права: введение Это особый тип правопонимания, который связан, во-первых, с доминированием правового обычая в качестве источника права и, во-вторых, с отличной от европейской концепцией правопорядка, в уголовном праве преломляющейся в виде типологической идеи семьи. Идея семьи, в свою очередь, отражает общую направленность правовых установлений обычного права: семья (род, племя и т.п.) не только санкционирует нормы, но и следит за их соблюдением, рассматривая нарушение сложившегося порядка как вызов целости группы, вызов, брошенный её нормальному существованию.

Общинное и обычное право9 5. Семья обычного права: общая характеристика Совершенное преступление является не проступком против человека, оно нарушает вневременную, космогоническую надлежащую жизнь семьи, рода, племенной группы. Следствием такого понимания преступления становится акцент на восстановлении социального порядка не просто и не столько путем наказания виновного, сколько путем примирения с предками и универсумом; санкции скорее восстановительны, чем карательны по своей природе. Из этого же следует, что самым страшным наказанием становится не убийство виновного, а его изгнание из общины, устраняющее источник возмущения потусторонних сил.

Общинное и обычное право10 Ведущую роль в процессе приобретают потерпевшая группа и посягнувшая группа, а само по себе действо по примирению, восстановлению порядка облачается в сверхъестественные формы. На первое место выступает не наказание, а процесс его применения с присущими последнему очистительными процедурами, примирительными церемониями, ритуальным обменом предметами. Важным проявлением идеи семьи также является групповая ответственность за совершенное деяние: компенсация вреда осуществлялась не от индивида к индивиду, а от группы к группе. Взаимосвязь естественного и сверхъестественного находит свое выражение и в наказуемости посягательств на священные места и ритуалы, поскольку угроза разрушения последних ставит под угрозу существование группы.

Общинное и обычное право11 6. Семья обычного права: распространение Уголовное право США признает право индейских племен: по его нормам члены таких племён могут быть наказаны за совершение незначительных преступлений (§§ 1152–1153 Титула 18 Свода законов Соединённых Штатов). Элементы гибридности прослеживаются также в уголовно- правовой системе Австралии. Здесь интерес представляет допущение австралийскими судами использования «выкупа- отмщения» (в различных его проявлениях от подарка потерпевшей стороне до членовредительства и кровной мести со стороны последней) за совершенное преступление, который прочно укоренился в практике аборигенов.

Общинное и обычное право12 Современные уголовно-правовые системы африканских стран (исключая мусульманские государства Северной Африки, а также ЮАР) могут быть охарактеризованы как гибридные: континентальная правовая традиция или традиция общего права тесно переплетаются с идеей семьи не столько на уровне lex scripta, сколько в сфере правоприменения, правового мышления. В таких случаях в уголовное право привносятся элементы обычного права и народных верований.