Заверения, гарантии и гарантии возмещения потерь в теории и практике французского права – введение 18 февраля 2013 г. Презентация для Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

© Debevoise & Plimpton LLP, Содержание 1.Ограниченный характер правовой защиты на основании закона –Отсутствие специальных положений, регулирующих куплю-продажу акций –Общее регулирование договора купли-продажи товаров –Общее регулирование процедуры заключения договоров 2.Традиционная французская «гарантия балансовой стоимости» –Основание: увеличение обязательств или уменьшение стоимости активов –Последствия: возмещение убытков 3.Влияние англо-саксонского права на механизм защиты покупателя с применением «заверений и гарантий» –Подробный перечень специальных заверений и гарантий (representations and warranties) –Специальная гарантия возмещения потерь (indemnity) 4.Основные условия договорных способов защиты –Виды положений, содержащих заверения/гарантии –Бенефициары –Ограничения

© Debevoise & Plimpton LLP, Краткий обзор Во французском праве не урегулирован специальным образом вопрос защиты прав покупателя акций (в рамках частной (непубличной) продажи). Защита строится на основе общего режима купли-продажи товаров и процедуры заключения договоров. Самыми распространенными мерами защиты являются признание договора недействительным и отказ от договора (rescission). Тем не менее, свобода договора по французскому праву позволяет включить в договор обширные заверения и гарантии, предоставляющие защиту покупателю. Действующая практика представляет собой комбинацию традиционного французского подхода, основанного исключительно на гарантии балансовой стоимости, и англо-саксонского подхода, предусматривающего широкий набор специально выработанных заверений и гарантий (representations and warranties).

© Debevoise & Plimpton LLP, Ограниченный характер правовой защиты Отсутствие специальных юридических способов защиты прав покупателя акций в Гражданском и Коммерческом кодексах Особый режим регулирования установлен только для допущенных к листингу ценных бумаг, который основывается главным образом на положениях о недопущении злоупотреблений на рынке (манипулирование ценами, ложная информация, совершение операций на основании инсайдерской информации) Два типа защиты прав покупателя (в рамках частной (непубличной) продажи): –императивные правовые нормы в рамках регулирования купли-продажи товаров и процедуры заключения договоров –согласованные сторонами договорные положения на основе принципа свободы договора и возможность судебной защиты таких договоренностей

© Debevoise & Plimpton LLP, Применение положений о купле-продаже товаров 1.Гарантия против эвикции (garantie déviction) Ст Гражданского кодекса Франции: «Даже при отсутствии предусмотренных договором гарантий на момент осуществления купли-продажи продавец по закону должен предоставить покупателю гарантию в отношении действий, направленных на лишение владения, которые могут затрагивать всю или часть продаваемой вещи, и от обременений в отношении данной вещи, не раскрытых на момент осуществления купли-продажи». Ограниченный объем защиты. Гарантируется наличие права на акции и беспрепятственное осуществление прав из акций. На практике в основном применяется в тех случаях, когда продавец не являлся собственником или на иных основаниях не был правомочен продавать акции. Также применяется в ограниченном числе случаев, когда действия продавца после осуществления купли-продажи (например, конкурентная деятельность), полностью лишают покупателя возможности осуществления компанией своей основной деятельности. Также распространяется на действия третьих лиц (таких как внешний управляющий или государственные органы).

© Debevoise & Plimpton LLP, Применение положений о купле-продаже товаров (продолжение) Судебная практика Предоставление защиты на основании норм об эвикции Cass., Civ 1ère, 24 января 2006 г., M. Laurent Paudex c/ M. Jean-Michel Mazue: –Фактические обстоятельства: товарищ профессионального товарищества продал свой пай покупателю перед возобновлением практики в той же сфере в соседнем районе. –Решение: продавец умышленно переманил пациентов компании к себе. Как следствие, приобретение пая было бессмысленным, и суд принял решение в пользу покупателя (т.е. признал отказ покупателя от договора) на основании нарушения гарантии против эвикции. В защите на основании норм об эвикции отказано Cass., Com., 21 января 1997 г., Sté Eridania Beghin Say c/ Ducros: –Фактические обстоятельства: учредители компании по производству специй и сушеных ароматических трав продали свое предприятие и затем вновь создали предприятие по производству замороженных ароматических трав. –Решение: покупателю не удалось доказать того факта, что новое предприятие продавца уводит заказчиков у компании и лишает ее возможности ведения своей деятельности. Как следствие, в удовлетворении требований покупателя в связи с нарушением гарантии против эвикции было отказано.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применение положений о купле-продаже товаров (продолжение) Меры защиты Отказ от договора (rescission) (прекращение действия договора с обратной силой) Помимо отказа от исполнения договора, покупатель может получить: –Полное или частичное возмещение покупной цены; –Убытки; Покупатель также в рамках упрощенного производства может добиться вынесения судом приказа о прекращении конкурентной деятельности, если сможет доказать, что данный судебный приказ срочно необходим для предотвращения противозаконного причинения ущерба.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применение положений о купле-продаже товаров (продолжение) 2.Гарантия в отношении скрытых дефектов (garantie des vices cachés) Ст Гражданского кодекса Франции: «Продавец несет ответственность за скрытые дефекты проданной вещи, если они делают ее непригодной для использования в тех целях, для которых она предназначалась, или когда они препятствуют ее использованию таким образом, что покупатель не стал бы приобретать данной вещи или уплатил бы за нее меньшую сумму, если бы знал о ее дефектах». Данный вид защиты распространяется на дефекты, о которых покупателю не было известно до купли-продажи и которые существенным образом препятствуют возможности покупателя использовать товары так, как он намеревался. И снова, как и в случае эвикции, объем защиты крайне ограничен и суды строго соблюдают условия его применения: –Данная норма защищает покупателя только в том случае, когда скрытые дефекты таковы, что лишают компанию возможности ведения деятельности. –Защита не предоставляется, если дефект ведет только к уменьшению стоимости компании или просто затрудняет условия ведения деятельности, которые были ожидаемы покупателем. Таким образом, дефект должен носить принципиальный характер, существовать до осуществления продажи и быть неизвестным покупателю. Насколько нам известно, на практике в рамках данной теории правовая защита предоставлялась исключительно в отношении купли-продажи целого предприятия, но не акций.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применение положений о купле-продаже товаров (продолжение) Меры защиты Возмещение покупной цены и возврат акций продавцам; либо Возмещение части покупной цены, а также –Возмещение убытков: Если продавцы были (или должны были быть) осведомлены о скрытых дефектах, они должны возместить прямой ущерб, причиненный покупателю данными дефектами; Если продавцы не были (и не обязаны были быть) осведомлены о скрытых дефектах, то возмещение убытков ограничено суммой расходов, понесенных покупателем в связи с куплей-продажей.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применение положений о купле-продаже товаров (продолжение) Судебная практика Дефекты, ставшие основанием для возмещения убытков покупателю (предприятия, а не акций): –Несоблюдение положений о рынке ценных бумаг предприятием, акции которого находятся в открытом обращении; –Неожиданное прекращение действия ключевого договора (лицензионного соглашения с «Рено» для предприятия в автомобильной отрасли) Дефекты, НЕ ставшие основанием для возмещения убытков покупателю: Cass., Com. 12 декабря 1995 г., Hôtel de lEsplanade c/ Meyer Amar –Фактические обстоятельства: после осуществления купли-продажи покупатель понял, что деятельность компании невозможно осуществлять без проведения значительного объема работ, поскольку она не отвечала требованиям техники безопасности. –Решение: поскольку ведение деятельности все же было возможно при условии осуществления дополнительных расходов, несоблюдение административных требований не являлось «скрытым дефектом» приобретенных акций. Cass., Com., 16 ноября 2004 г., Sanidis c/ Mariotte –Фактические обстоятельства: приобретенная компания подала заявление о банкротстве через четыре месяца после продажи –Решение: не было представлено доказательств того, что компания уже отвечала признакам несостоятельности при продаже, кроме того, она была в состоянии вести деятельность в течение нескольких месяцев (4 месяцев) после продажи, - в результате отсутствуют скрытые дефекты, затрудняющие пользование акциями.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применений положений о заключении договоров Принцип недействительного согласия (théorie des vices du consentement): договор не считается заключенным в установленном порядке, если согласие стороны было дано вследствие заблуждения (erreur), или в результате обманных действий другой стороны по договору (dol). Ст Гражданского кодекса Франции: «Согласие не имеет юридической силы, если оно было дано вследствие заблуждения или под принуждением, или было получено путем обмана». 1.Заблуждение (erreur) Ст Гражданского кодекса: «Заблуждение является основанием для аннулирования договора, только если оно касается самого существа соглашения». Договор может быть признан недействительным, т.е. аннулирован в соответствии с нормами о заблуждении, когда заблуждение: –относится к существу или существенным параметрам предмета договора и –имеет настолько существенное значение для стороны, что она не стала бы заключать договор, если бы знала об истинном положении вещей. Заблуждение также должно быть оправданным: точных юридических положений не имеется, но суды обычно считают, что каждая сторона имеет «базовые» обязательства. Таким образом, продавец имеет определенные обязанности по раскрытию информации, а покупатель должен провести ограниченную, но обоснованную проверку. От профессионального участника рынка ожидается проведение более полной юридической проверки.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применений положений о заключении договоров Применений положений о заключении договоров (продолжение) На заблуждение нельзя ссылаться в тех случаях, когда истинные характеристики компании, обнаруженные покупателем после совершения купли-продажи, только уменьшают стоимость компании, даже если подобное снижение имеет значительный характер. Французские суды применяют данную норму, только если покупатель может доказать, что приобретенная компания была экономически нежизнеспособна уже на момент продажи. Меры защиты: недействительность договора. Судебная практика Случаи, когда было признано наличие заблуждения: Cass., Com., 1 октября 1991 г., SNV Quille c/Gasquet и др. –Фактические обстоятельства: покупатель обнаружил после покупки, что почти все активы компании, за которую он заплатил значительную цену, были проданы продавцом за несколько недель до совершения купли-продажи. –Решение: продажа практически всех активов компании до совершения купли-продажи сделала невозможным ведение компанией своей деятельности. Покупатель был введен в заблуждение данным фактом, и договор был признан судом недействительным.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применений положений о заключении договоров Применений положений о заключении договоров (продолжение) Случаи отказа в признании наличия заблуждения: Cass., Com., 28 февраля 2006 г., Duflot c/Czabania –Фактические обстоятельства: компания была продана в тот момент, когда она уже отвечала признакам несостоятельности, и подала заявление о признании банкротом вскоре после продажи. –Решение: суд отказал в удовлетворении требования о признании наличия заблуждения на том основании, что (i) покупателю была предоставлена информация о финансовом положении компании до совершения купли-продажи и (ii) подача заявления о признании банкротом не обязательно подразумевает экономическую нежизнеспособность компании. Cass., Com., 4 февраля 1997 г., Phommachan c/Soumpholphakdy –Фактические обстоятельства: приобретенная компания подала заявление о банкротстве через три месяца после продажи. –Решение: несоразмерность между уплаченной ценой и фактической стоимостью компании является «заблуждением в отношении стоимости», а не «заблуждением в отношении существенных характеристик» акций. На этом основании в удовлетворении требования о признании факта заблуждения было отказано. И наконец, мотивы и основания для совершения сделки не являются критериями, служащими для выявления наличия заблуждения.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применений положений о заключении договоров Применений положений о заключении договоров (продолжение) 2.Обман (dol) Ст гражданского Кодекса: «Обман является основанием для аннулирования договора в том случае, когда обманные действия одной из сторон очевидно носят такой характер, что без них другая сторона не заключила бы договора. Обман не презюмируется, его наличие должно быть доказано». Договор может быть признан недействительным в том случае, когда продавец или третье лицо (в том числе агент продавца или покупателя, действующий от их имени) побудили покупателя к заключению договора посредством использования обманных приемов. Покупатель должен доказать тот факт, что он не стал бы заключать договор, если бы в отношении него не были бы использованы обманные приемы. К числу обманных приемов относятся умышленное сокрытие от покупателя существенной информации, умышленная ложь, предоставление подложных документов. В большинстве случаев, когда совершение обманных действий было доказано, договор может быть признан недействительным, даже если заблуждение также стало следствием неосторожности со стороны покупателя. Меры защиты: признание договора недействительным и (или) возмещение убытков на основании деликтного иска.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применений положений о заключении договоров Применений положений о заключении договоров (продолжение) Судебная практика Дело, по которому суд признал наличие обмана со стороны продавца: Cass., Com., 3 ноября 2004 г., Berlioz c/ Berlioz –Фактические обстоятельства: после совершения купли-продажи покупатель обнаружил значительные финансовые обязательства, информация о которых не была ему раскрыта, а также фальсификацию отчетности в отношении материально-производственных запасов и некоторых счетов. –Решение: покупатель не допутил неосторожности в том, что не смог изучить около 200 страниц документов, предоставленных ему непосредственно в день подписания договора. Кроме того, покупатель в достаточной степени доказал тот факт, что информация по ряду счетов и материально-производственным запасам была сфальсифицирована. Тем самым согласие покупателя было получено путем обмана, и договор был признан недействительным.

© Debevoise & Plimpton LLP, Применений положений о заключении договоров Применений положений о заключении договоров (продолжение) Дело, по которому суд не признал наличия обманных действий со стороны продавца: Cass., Com., 20 октября 1998 г., Allain c/ Lièvre –Фактические обстоятельства: после совершения купли-продажи покупатель обнаружил, что основные средства и прибыль компании по факту оказались значительно занижены по сравнению с показателями, отраженными в финансовой отчетности, предоставленной перед продажей, и заявил, что продавец не раскрыл ему экспертного заключения по данной финансовой отчетности, благодаря которой можно было бы выявить данные расхождения. –Решение: суд счел, то нераскрытое заключение было основано на данных отчетности, которые были доступны покупателю, и что анализ данных, приведенный в заключении, достаточно прост и мог бы быть осуществлен самим покупателем, если бы он провел стандартную проверку. В данной связи суд отказал в удовлетворении требования о признании договора недействительным в связи с обманом.

© Debevoise & Plimpton LLP, Свобода договора и возможность судебной защиты Стороны вправе свободно определять содержание своих обязательств –Ст Гражданского кодекса Франции: «Законным образом заключенные договоры действуют в качестве закона для заключивших их лиц. Они могут быть отменены только по взаимному согласию или по основаниям, предусмотренным законом. Договоры должны исполняться добросовестно». –Стороны обладают свободой по принятию на себя любых обязательств (с учетом норм французского права о публичном порядке). –Таким образом, стороны вправе принять на себя любые виды обязательств в рамках согласованных заверений и гарантий (representations and warranties), и подобные обязательства имеют обязательную юридическую силу для сторон. –Тем не менее, французские суды могут свободно выяснять истинные намерения сторон, когда значение какого-либо положения неясно или когда определенный вопрос в договоре не урегулирован.

© Debevoise & Plimpton LLP, Свобода договора и возможность судебной защиты (продолжение) Пределы свободы договора: французский публичный порядок –Ст. 6 Гражданского кодекса Франции: «При заключении частных договоров стороны не вправе отступать от норм, закрепленных в нормативно- правовых актах, относящихся к публичному порядку и нравственности». –Не допускается принятие сторонами на себя обязательств, противоречащих ряду норм в таких областях, как мораль, общественная безопасность, налогообложение и т.п. Данные нормы обычно не имеют отношения к вопросам, охватываемым заверениями и гарантиями. Таким образом, заверения и гарантии как правило не вступают в противоречие с нормами французского права о публичном порядке. Обязанности сторон по добросовестному исполнению своих обязательств –В ст Гражданского кодекса Франции предусмотрено, что «договоры должны исполняться добросовестно». –Непростой поиск баланса между обязанностью продавца по раскрытию информации и обязанностью покупателя по выявлению и проверке и (или) проявлением добросовестности (степень которой зависит, среди прочего, от (i) действий сторон, (ii) их «опытности», а также (iii) общей доступности информации).

© Debevoise & Plimpton LLP, Свобода договора и возможность судебной защиты (продолжение) Судебная практика Подразумеваемое обязательство по раскрытию информации: –В случаях сокрытия продавцом существенной информации в отношении компании покупатели иногда могут сослаться на то, что молчание продавца является нарушением подразумеваемого обязательства по раскрытию информации в соответствии со ст Гражданского кодекса Франции. –Данное подразумеваемое обязательство по раскрытию информации существует только в той степени, насколько обязанность покупателя по проведению проверки не «перевешивает» обязанность продавца по раскрытию информации. Обязанность по сохранению лояльности: Cass., Com., 27 февраля 1996 г., Vilgrain: –Фактические обстоятельства: управляющий компанией заключил договор на продажу принадлежащих ему акций третьему лицу по установленной цене. В то же самое время он вел переговоры о последующей купле-продаже. Управляющий решил приобрести данные акций по цене значительно ниже, чем согласованная им с третьим лицом цена, до перепродажи их по более высокой цене несколько дней спустя. –Решение: суд вынес решение о том, что управляющий нарушил обязанность по сохранению лояльности акционерам (которая нигде не предусмотрена) и поэтому его действия были неправомерными. Суд постановил, что управляющий должен выплатить акционеру разницу между ценой продажи акций третьему лицу и ценой приобретения акций у миноритарного акционера.

© Debevoise & Plimpton LLP, Традиционная французская «гарантия балансовой стоимости» «Гарантия балансовой стоимости» – это положение, согласно которому продавец обязуется возместить покупателю (и (или) компании) все убытки в случае (i) увеличения чистых обязательств или (ii) уменьшения стоимости активов компании на основании последнего бухгалтерского баланса в результате обстоятельства, ставшего известным покупателю после совершения купли-продажи, но имевшего место до даты составления последнего бухгалтерского баланса. Исторически гарантии балансовой стоимости были первым видом гарантий, использованных в рамках французских сделок по слияниям и приобретениям примерно 50 лет назад. Изначально они ограничивались гарантиями по обязательствам (т.е. гарантиями, обеспечивающими защиту покупателя от увеличения объема обязательств компании, но не обеспечивающими его правовой защиты от уменьшения стоимости активов). Позднее гарантии по обязательствам были объединены с гарантиями по активам, что обеспечивало правовую защиту покупателя одновременно от увеличения обязательств и от уменьшения активов. Пример: «Продавец обязуется защитить Покупателя от увеличения обязательств или уменьшения стоимости активов, которые не были раскрыты в отчетном бухгалтерском балансе, были вызваны или связаны с событием, фактом или обстоятельством, наступившим до даты составления отчетного бухгалтерского баланса, и не были отражены или были в недостаточной степени отражены в таком бухгалтерском балансе».

© Debevoise & Plimpton LLP, Влияние англо-саксонской практики в отношении гарантий и заверений (representations and warranties) В англо-саксонской практике продавец предоставляет большое количество отдельных заверений и гарантий, относящихся преимущественно к активам, обязательствам, руководству, ведению деятельности компании и т.п. Неточность подобных заверений и гарантий может привести к возмещению покупателю убытков, вызванных подобной неточностью. Изъятия в отношении заверений и гарантий обычно приводятся в приложениях к договору купли-продажи акций. К основным заверениям и гарантиям относятся: право собственности на акции, правоспособность в отношении заключения договора, соблюдение законодательства, отсутствие признаков банкротства, право собственности на активы, права на результаты интеллектуальной деятельности, соблюдение положений действующих разрешений, достаточность активов, отсутствие существенных нераскрытых обязательств, отсутствие ответственности в области охраны окружающей среды, трудовых обязательств, существенных судебных разбирательств, налоговых обязательств и т.п. Заверения и гарантии предоставляются на дату подписания договора и зачастую подтверждаются на дату закрытия, с тем чтобы защитить покупателя от рисков, возникших до даты соответствующей отчетности и сохраняющих действие вплоть до даты закрытия. В настоящее время французские практикующие юристы, как правило, используют комбинированные формы обязательств по гарантиям, например, гарантии, включающие как гарантию балансовой стоимости, так и "англо-саксонский тип" детальных заверений и гарантий. Данные объединенные гарантии признаются французскими судами и подлежат судебной защите.

© Debevoise & Plimpton LLP, Основные условия договорных мер защиты и сопутствующие вопросы Вид гарантии: –По балансовой стоимости: продавец обязуется компенсировать увеличение обязательств или уменьшение стоимости активов –По стоимости: продавец обязуется скорректировать покупную цену –Заверения и гарантии (representations and warranties) Выгодоприобретатели: –Покупатель: возмещение убытков или уменьшение покупной цены в размере, обычно не превышающем данной цены –Компания: возмещение убытков компании; возможно, в неограниченном размере, если не установлено иное Выплаты по гарантии могут подлежать (в соответствии со стандартным механизмом уступки прав по договору) или не подлежать передаче новому покупателю акций. Как правило, суды требуют наличия отдельного положения по данному вопросу в договоре.

© Debevoise & Plimpton LLP, Основные условия договорных мер защиты и сопутствующие вопросы (продолжение) Ограничения: некоторые заверения могут быть даны со ссылкой на осведомленность продавца: –Как правило, «осведомленность продавца» определяется со ссылкой на группу ключевых работников компании. –Оговорка об осведомленности продавца может (на альтернативной основе или в сочетании) относиться к фактической осведомленности, приписываемой осведомленности или фактической осведомленности после наведения надлежащих справок. –Пример: «Если то или иное заявление, приведенное в ст. [] («Гарантии»), сделано с оговоркой «насколько известно Продавцу», то данное заявление считается относящимся к фактической осведомленности лиц, перечисленных в Приложении [], после наведения данными лицами надлежащих справок». –Если используется оговорка об осведомленности продавца, то покупатель должен доказать не только недостоверность заверения и гарантии, но и осведомленность ключевых работников о данной недостоверности.

© Debevoise & Plimpton LLP, Основные условия договорных мер защиты и сопутствующие вопросы (продолжение) Гарантия может предусматривать, что те или иные платежи, осуществляемые в рамках данной гарантии в пользу покупателя, будут считаться уменьшением покупной цены или что данные платежи являются возмещением убытков (если прямо не указано, что гарантия предоставлена в интересах покупателя, а не приобретаемых компаний). Если приобретаемая компания является выгодоприобретателем по гарантии, она может реализовать свое право согласно теории о выгодоприобретателях, являющихся третьими лицами (stipulation pour autrui), предусмотренной Гражданским кодексом Франции. Продавец не несет ответственности по возмещению убытков покупателю, если соответствующая информация была раскрыта в письмах раскрытия. Если раскрытие информации не было осуществлено, но продавец может доказать в договоре, что покупателю была известна данная информация, продавец сохраняет ответственность по возмещению убытков покупателю, если прямо не указано иное. Сумма возмещения определяется на основании положений договора о заверениях и гарантиях.

© Debevoise & Plimpton LLP, Контакты Debevoise & Plimpton LLP 4 place de l'Opéra Paris France Пьер Клермонтель Партнер Тел.: Шарль-Филипп Летельер Юрист Тел.: