Новеллы Закона Украины «Об акционерных обществах» и традиционные инвестиционные инструменты, используемые в мировой практике: позитивные и негативные стороны нового Закона Валентин Загария Управляющий Партнер ЮФ «Спенсер и Кауффманн» Глава Практики М&A и Корпоративного Права Адвокат Spenser & Kauffmann © 2008

2 2 Новеллы Закона Украины «Об акционерных обществах»: позитивные и негативные стороны Традиционные инвестиционные инструменты, используемые в мировой практике Почему возникает необходимость в реструктуризации Бизнеса с использованием иностранных холдингов и традиционных инвестиционных инструментов Новеллы Закона Украины «Об акционерных обществах» и традиционные инвестиционные инструменты, используемые в мировой практике: позитивные и негативные стороны нового Закона

33 Почему возникает необходимость в реструктуризации Бизнеса с использованием иностранных холдингов и использованием традиционных инвестиционных инструментов: В части корпоративного управления - негибкость украинского законодательства, в частности: -Императивность норм в отношении кворума при проведении и принятии решений органами управления украинскими АО, а также норм, регулирующих вопросы компетенции органов управления АО - Риски блокирования бизнеса в случае противостояния акционеров, владеющих по 50% голосов в высшем органе управления Spenser & Kauffmann © 2008

4 КВОРУМ Кворум для проведения общего собрания акционеров – не менее 60% голосующих акций Решения на общем собрании акционеров принимаются простым большинством голосов акционеров, которые зарегистрировались для участия в общем собрании Закон об акционерных обществах

5 КВОРУМ Уставом Частного АО может устанавливаться большее количество голосов акционеров, необходимое для принятия решений, по вопросам повестки дня, кроме вопросов: о досрочном прекращении полномочий должностных лиц органов общества об обращении с иском к должностным лицам органов общества относительно возмещения убытков, нанесенных обществу об обращении с иском в случае несоблюдения требований данного Закона при совершении значительной сделки (действия) Закон об акционерных обществах

6 Решения по нижеследующим вопросам принимаются квалифицированным большинством - большим нежели ¾ общего количества голосов всех акционеров: внесение изменений в устав общества принятие решения об аннулировании выкупленных акций принятие решения об изменении типа общества принятие решения о размещении акций принятие решения об увеличении уставного капитала общества принятие решения об уменьшении уставного капитала общества принятие решения о выделении и прекращении общества, о ликвидации общества, избрания ликвидационной комиссии, утверждения порядка и сроков ликвидации, порядка распределения между акционерами имущества, которое остается после удовлетворения требований кредиторов, и утверждения ликвидационного баланса Согласно Закону существует возможность установить Уставом Частного АО дополнительные вопросы, решения по которым могут приниматься ¾ от общего количества голосов всех акционеров (ст.42 Закона) Закон об акционерных обществах КВОРУМ

7 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Компетенция Общего Собрания Акционеров Императивность перечня вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания АО и запрет на передачу указанных полномочий другим органам управления АО Возможность отнесения Уставом АО к компетенции общего собрания акционеров других вопросов, помимо указанных в Законе

8 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Заочное голосование (путем опроса) В случаях, предусмотренных Уставом АО с количеством акционеров не более 25 лиц, допускается принятие решение путем опроса (ст.48 Закона) Решение считается принятым, если за него проголосовали все акционеры – собственники голосующих акций

9 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Порядок избрания Наблюдательного Совета АО и представительства в нем представителей акционеров Общее собрание акционеров может установить зависимость членства в Наб. Совете от количества акций, которыми владеет акционер (ст.53 Закона) Уставом Частного АО определяется конкретный порядок избрания членов Наб. Совета Частного АО: (і) путем пропорциональности представительства в его составе представителей акционеров пропорционально принадлежащих акционерам голосующих акций или (іі) путем кумулятивного голосования Глава Наб. Совета избирается членами Наб. Совета, если иное не предусмотрено Уставом или положением о Наб. Совете Устав АО или Положение о Наб. Совете могут предусматривать основания для прекращения полномочий членов Наб. Совета и избрания новых членов (ст.57)

10 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Порядок принятия решений Наб. Советом (ст.55 Закона) Устав или Положение о Наб. Совете могут предусматривать порядок принятия Наб. Советом решений путем заочного голосования Решение Наб. Совета принимаются простым большинством голосов членов Наб. Совета, принимающих участие в заседании, если Уставом либо Положением о Наб. Совете не предусмотрен порядок принятия большим количеством голосов Возможность предусмотреть в Уставе либо Положением о Наб. Совете право решающего голоса Главы Наб. Совета при равном распределении голосов во время принятия решения

11 Почему возникает необходимость в реструктуризации Бизнеса с использованием иностранных холдингов и использованием традиционных инвестиционных инструментов: В части обращения акций - сложность реализации традиционных инвестиционных инструментов, таких как: - Приоритетное право на приобретение акций» (Pre-emptive or First refusal right right) - «Drag along» - «Tag along» - «Опционы: «put-oпцион», «сall-option» - Non-dilution (гарантии от размыва) Spenser & Kauffmann © 2008

12 Spenser & Kauffmann © 2008 «Приоритетное права на приобретение акций» (Right of First Refusal) Эта известная нашей правовой системе концепция реализуется в большинстве случаев через механизм «права на первый отказ» (Right of First Refusal). Оно оформляется, (i) путем установления обязанности каждого акционера, желающего осуществить отчуждение своих акций, направить остальным акционерам предложение о покупке акций с указанием всех существенных условий, на которых эти акции могут быть отчуждены; и (ii) право акционеров, получивших такое предложение, первым отказаться от него либо воспользоваться им.

13 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах (Right of First Refusal) Преимущественное право на приобретение акций частного АО в случае отчуждения акций другими акционерами (ст.7 Закона) Уставом частного АО может быть предусмотрено преимущественное право его акционеров и самого общества на приобретение акций АО Акционеры частного АО имеют преимущественное право на приобретение акций, отчуждаемых другими акционерами этого АО, по цене и на условиях, предлагаемых акционерами 3-им лицам, пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них Если акционеры частного АО не воспользовались преимущественным правом приобретения акций в течение установленного Законом или Уставом срока, акции могут быть проданы 3-му лицу

14 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах (Right of First Refusal) Преимущественное право на приобретение акций частного АО в случае дополнительного выпуска акций Приоритетное право на приобретение акций, размещаемых АО, действует только в случае частного размещения (ст.15 Закона) Преимущественным право акционера признается – право акционера приобретать акции, размещаемые АО, пропорционально доле принадлежащих ему акций от общего количества акций (ст.27 Закона)

15 «Tag along» - обязательный выкуп акций Spenser & Kauffmann © 2008 Этот инструмент, в первую очередь, защищает права миноритарных акционеров, которые в результате смены иного собственника хотят выйти из бизнеса. Процедура предусматривает обязательство акционера (как правило, мажоритария), который отчуждает свои акции, обеспечить остальным акционерам право, но не обязанность, продать принадлежащие им акции в процессе этого отчуждения совместно с акционером – инициатором продажи на одних и тех же условиях. При описании механизма в соглашении акционеров раскрываются такие особенности как, требования к предложению, делимость/неделимость пакета акций, время на реализацию права, время на выполнение самого договора купли – продажи, исключения по отношению к определенным трансакциям.

16 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Обязательное приобретение акций АО, как следствие приобретения контрольного пакета акций (Публичный Tag-Along) Лицо (лица, действующие совместно), приобретшее 50% и более процентов простых акций АО (контрольный пакет), в течение 20 дней обязано предложить всем акционерам приобрести у них простые акции АО (ст.65) Указанное право акционеров (миноритариев) реализуется посредством обязанности Покупателя направить публичную безотзывную оферту всем акционерам АО – собственникам простых акций Цена приобретения не может быть менее рыночной стоимости, определенной на основании независимой оценки, проведенной в соответствии с законодательством об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности

17 Spenser & Kauffmann © 2008 Опцион продавца (Put Option ) Инструмент применяется для урегулирования самых принципиальных условий, при наличии/отсутствии которых целесообразно участие в совместном ведении бизнеса. Процедура предусматривает право одного из акционеров требовать от других акционеров купить у него в будущем принадлежащие ему акции на заранее определенных условиях и по заранее определенной цене. Это право возникает при возникновении определенных сторонами условий. Как правило, Put Option предоставляется миноритарным акционерам, либо топ- менеджменту компании, владеющему акциями компании.

18 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Обязательный выкуп Акционерным Обществом акций по требованию акционера (Put Option акционера) Каждый акционер – собственник простых акций АО имеет право требовать осуществления обязательного выкупа АО принадлежащих ему голосующих акций, если (і) он зарегистрировался для участия в общем собрании и (іі) голосовал против (ст.68 Закона): -Слияния, присоединения, разделения, превращения, выделения АО, изменения его типа с публичного на частное; -Осуществления АО значительной сделки: (і) если стоимость сделки превышает 25% от стоимости активов АО решение принимается простым большинством на общем собрании АО; (іі) если стоимость сделки превышает 50% от стоимости активов АО – ¾ от общего количества голосующих акций. -Изменения размера уставного капитала (Non-dilution Put Option)

19 Spenser & Kauffmann © 2008 Опцион покупателя («мажоритария») (Call Option) Инструмент применяется для урегулирования самых принципиальных условий, при наличии/отсутствии которых возможно совместное ведение бизнеса. Процедура предусматривает право одного из акционеров требовать от других акционеров продать в будущем принадлежащие им акции на заранее определенных условиях и по заранее определенной цене. Это право возникает при возникновении определенных сторонами условий. Часто используется как право мажоритарного акционера по отношению к миноритарным акционерам, либо топ-менеджменту, владеющему акциями компании

20 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Пока ничего Возможно, было бы логичным, предоставить право Покупателю контрольного пакета (более 50% акций) Частного АО требовать от остальных акционеров обязательной продажи последними ему своих акций, если это предусмотрено Уставом Частного АО (Call-Option под условием) при определенных условиях: Например, при превышении пакета акций Покупателя в АО определенного порога (75% и более от общего количества акций АО) При неучастия акционеров ни в одном собрании акционеров АО в течение определенного длительного срока

21 «Drag along» - обязательная продажа акций («право мажоритария») Spenser & Kauffmann © 2008 «Drag along» Этот инструмент, в первую очередь, выгоден мажоритарному акционеру, который может получить хорошую цену от продажи своего пакета в результате возможности продажи 100% бизнеса, что для многих покупателей является обязательным условием, за соблюдение которого они готовы платить дополнительные средства. Процедура предусматривает обязательство акционера продать имеющиеся у него акции совместно с акционером – инициатором продажи на одинаковых с ним условиях. Это обязательство возникает у акционера после получения от акционера-инициатора продажи соответствующего уведомления о его намерении продать свои акции с указанием существенных условий такой продажи.

22 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Пока ничего Возможно, было бы логичным дать возможность Продавцам, продающим более 75% или большего количества акций Частных АО, если такое право предусмотрено Уставом, обязывать остальных акционеров продавать принадлежащие им акции покупателю, приобретающему указанный «супер-контрольный пакет», на аналогичных условиях с инициирующим продажу мажоритарным акционером, но по стоимости, не ниже рыночной.

23 «Оговорка против тупиковой ситуации» (Deadlock Clause): Spenser & Kauffmann © 2008 Инструмент направлен на гарантирование продолжения деятельности бизнеса независимо от разногласий между его акционерами. Означает определение ситуации при которой невозможно принятие или воплощение в жизнь по различным причинам решений, которые по обоснованному мнению одного из акционеров являются основополагающими или жизненно важными для бизнеса, или отсутствие которых может повлечь существенный вред для бизнеса. При наступлении этой ситуации включаются специальные процедуры, предусмотренные соглашением сторон. Наиболее часто используемые виды: «Голландский аукцион» и «Русская рулетка»

24 Spenser & Kauffmann © Закон об акционерных обществах Пока ничего Возможность обмена встречными безотзывными офертами с правом взаимного выкупа акций двух заблокированных в тупиковой ситуации акционеров, конечно же, если это предусмотрено Уставом АО, могло бы быть конструктивным решением многих конфликтных ситуаций с противостоянием пакетов акций 50% vs. 50%

25 ВОПРОСЫВОПРОСЫ ВОПРОСЫВОПРОСЫ Spenser & Kauffmann © 2008

26