ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ Пути противодействия преднамеренному банкротству Кира Корума Руководитель судебно-арбитражной практики Юридической Группы «Яковлев и Партнеры» M&A Форум The Moscow Times Conferences 18 мая 2010 года

ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ Правильное использование норм законодательства, регламентирующего вопросы фиктивного и, прежде всего, преднамеренного банкротства, имеет большое значение при недружественных процедурах банкротства. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» не содержит дефиниций, определяющих содержание понятий «преднамеренное» и «фиктивное» банкротство. Определение этих понятий содержится в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (ст ) и Уголовном кодексе РФ (статьи 196 и 197).

Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации Статья Фиктивное или преднамеренное банкротство. 1. Фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности. 2. Преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Уголовный кодекс Российской Федерации Статья 196. Преднамеренное банкротство. Преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб. Статья 197. Фиктивное банкротство. Фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Различие между административным проступком и преступлением заключается в крупности ущерба. Если действиями причинен ущерб на сумму свыше 250 тыс. руб., то такое деяние квалифицируется в качестве преступления. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Преднамеренное банкротство используется: - для целей невозврата долгов кредиторам. В этом случае используются механизмы вывода активов, проведения «контролируемого» банкротства». В первую очередь в предупреждении преднамеренного банкротства заинтересованы кредиторы. - для целей хищения собственности, недружественных поглощений. В этом случае используются механизмы вывода активов. В первую очередь, в предупреждении преднамеренного банкротства заинтересованы собственники бизнеса. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Нормативным актом, регламентирующим порядок установления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, являются Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (утв. Постановлением Правительства РФ 855 от ). Правила применяются до утверждения регулирующим органом/ национальным объединением саморегулируемых организаций арбитражных управляющих соответствующих стандартов в порядке, установленном Федеральным законом от N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Временные правила устанавливают: - период времени, за который осуществляется проверка (не менее двух лет, предшествующих возбуждению дела о банкротстве); - перечень документов, которые подлежат анализу; - порядок проведения анализа и его этапы, а также результаты проведения анализа. В ходе анализа сделок должника: - устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации; - выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

К сделкам, заключенным на условиях, не соответствующих рыночным, относятся: 1) сделки по отчуждению имущества должника, не являющиеся сделками купли-продажи, направленные на замещение имущества должника менее ликвидным; 2) сделки купли-продажи, осуществляемые с имуществом должника, заключенные на заведомо невыгодных для должника условиях, а также осуществляемые с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника; 3) сделки, связанные с возникновением обязательств должника, не обеспеченные имуществом, а также влекущие за собой приобретение неликвидного имущества; 4) сделки по замене одних обязательств другими, заключенные на заведомо невыгодных условиях. Заведомо невыгодные условия сделки, заключенной должником, могут касаться, в частности, цены имущества, работ и услуг, вида и срока платежа по сделке. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Проблеме противодействия фиктивным и преднамеренным банкротствам пристальное внимание стало уделяться с 2002 года. В гг. во всех Федеральных округах Российской Федерации прошли координационные совещания и созданы координационные советы по этой проблеме. В созданные советы вошли представители силовых и правоохранительных органов. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

В Казахстане в 2002 году были приняты Правила взаимодействия государственных органов по предупреждению, выявлению и пресечению фактов преднамеренного и ложного банкротства, где работа по выявлению фактов преднамеренного и ложного банкротства была возложена на налоговые органы. Налоговые органы при осуществлении камерального контроля за налоговой отчетностью, предоставляемой налогоплательщиками, должны были выявлять признаки преднамеренного банкротства и наличие (отсутствие) неправомерных действий в отношении проверяемой организации и ее кредиторов. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

В действующем Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» функции по выявлению признаков фиктивного или преднамеренного банкротства лежат на арбитражном управляющем, а контроль за его действиями осуществляется со стороны кредиторов, арбитражного суда и саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Проблемами банкротства в России занималась Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО). Упразднение функций Федеральной службы финансового оздоровления и банкротства неэффективно. Передача функций по выявлению признаков фиктивного или преднамеренного банкротства арбитражному управляющему препятствует защите должника и кредитора в случае контролируемого банкротства. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Необходимо: - создание механизма взаимодействия и координации контролирующих органов, банков; - создание специализированного органа по вопросам предупреждения, выявления и пресечения фактов преднамеренного банкротства; - создание механизма контроля собственником за распоряжением имуществом, так как действующее законодательство (контроль за крупным сделками, сделками с заинтересованностью) не защищает собственника от вывода активов; - создание механизма учета/ банка данных руководителей хозяйствующих субъектов, приведших предприятие к банкротству/ заключавших подозрительные сделки, или сделки на условиях, не соответствующих рыночным. Формирование единообразного судебного подхода по вопросу права кредитора на оспаривание сделок, направленных на вывод активов, и на создание контролируемого банкротства. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Начало нового подхода: дело «SANGUINE TRADING LTD" против "КЕЙСТОУН" и др. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 2212/04). В данном деле рассматривалась проблема умышленного создания задолженности перед одними кредиторами в ущерб другим кредиторам. С точки зрения проблем банкротства Постановление Президиума интересно тем, что создало способ процессуальной защиты кредитора, полагающего, что требования другого кредитора установлены арбитражным судом необоснованно. Разбирательство показало, что нормы АПК РФ не вполне согласованы между собой, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 141 АПК РФ арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно нарушает права и законные интересы других лиц, однако конкретные способы преодоления судебной ошибки законом не были предусмотрены. Формально указанные третьи лица далеко не во всех случаях могут обратиться с жалобой на судебный акт об утверждении мирового соглашения. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Согласно ст. 42 АПК РФ право обжаловать судебный акт предоставлялось лицам, не участвующим в деле, если данный акт принят об их правах и обязанностях. Если бы в рассматриваемом деле данная норма была применена согласно ее буквальному смыслу, то с жалобой на определение об утверждении мирового соглашения банк обратиться был бы не вправе, поскольку, утверждая мировое соглашение между ОАО и инофирмой, ни о каких правах и обязанностях банка арбитражный суд решения не принимал. Однако Президиум ВАС РФ признал право банка на подачу жалобы и удовлетворил его требования. Таким образом, несмотря на молчание об этом в тексте комментируемого Постановления, налицо случай расширительного толкования ст. 42 АПК РФ, которая прочитана следующим образом: лицо, права и законные интересы которого нарушены принятием судебного акта, вправе его обжаловать. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

В настоящее время нормы АПК РФ позволяют оспаривать судебные акты, нарушающие права и законные интересы лица. Часть 3 статьи 16 АПК РФ Обязательность судебных актов не лишает лиц, не участвовавших в деле, возможности обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных этими актами их прав и законных интересов путем обжалования указанных актов. Статья 42 АПК РФ Лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Статья 49 АПК РФ Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу. Статья 139 АПК РФ Мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Статья 257, статья 273 АПК РФ предусматривают право обжалования судебных актов не только лицами, участвующими в деле, но и иными лицами в случаях, предусмотренных АПК ПФ. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Механизм самозащиты кредиторов: - анализ бухгалтерской отчетности должника; получение сведений из ИФНС; - контроль за корпоративным управлением, местом нахождения должника; получение сведений из ИФНС; - анализ судебных споров должника; - внесение в договоры условий, обязывающих кредитора предоставлять информацию о финансовом состоянии, крупных сделках, о смене руководителя, а также право на досрочное взыскание займа/ расторжение договора при неисполнении вышеуказанных обязанностей; - оспаривание сделок должника, направленных на вывод активов, формирование альтернативной кредиторской задолженности; - оспаривание судебных актов, затрагивающих права и законные интересы кредитора; - заявление возражений на требования кредиторов в процедуре наблюдения; - обжалование действий/ бездействий арбитражного управляющего; - подача заявлений в правоохранительные органы. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства никоим образом не затрагивает ход дела о банкротстве. Дело о банкротстве не откладывается и не приостанавливается. ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

Спасибо за внимание! Кира Корума, Руководитель судебно-арбитражной практики Юридической Группы «Яковлев и Партнеры» Тел.: (495) Факс: (495)