Религиозно-общинная правовая семья Ассистент кафедры теории и истории государства и права Н.А. Раханова

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА: на примере традиционных правовых систем африканского континента

…Исследование африканского обычного права имеет для сравнительного правоведения особое значение, ибо оно основывается на обработке материала двоякого рода: законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии. А.Х.Саидов

Место правовых систем африканского континента на правовой карте мира (основные подходы) Тихомиров Ю.А., Саидов А.Х. – «африканская правовая семья» Егоров А.В. – группа правовых систем в составе религиозно-общинной правовой семьи Давид Р., Жоффре-Спинози К. – самостоятельная группа правовых систем, не имеющая общесемейной принадлежности

Общая характеристика африканских правовых систем Развитие правовых систем африканского континента происходило неодинаково: Правовые системы Северной Африки попали в зависимость от европейского и мусульманского права => не относятся к африканской группе систем, следующих традициям обычного права; Правовые системы к югу от Сахары + часть Мадагаскара не избежали христианизации и исламизации, НО! сохранили обычно-правовую основу => правовые системы обычного права, традиционные правовые системы.

Обычное право и обычай Обычай – норма, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применения ее на практике => многообразные обычаи различных племен, населяющих Африку обычное право. Обычное право – совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление теми или иными способами со стороны государства.

Характерные особенности африканского обычного права 1) совокупность юридических правил, основанных на обычаях, НО! вне юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форм, т.е. отсутствует материальное их закрепление; исключение - инкорпоративные сборники обычно-правовых норм: колония Натал, гг. («Кодекс туземного права Натала»); Мадагаскар, 1957 г., восточноафриканская территория Таганьика, 1963 г. (сукума), Танзания, 1971 г. («Единый кодекс нормативных установлений» ) – в целом не удачные попытки систематизации;

Характерные особенности африканского обычного права 2) право групп и общин, а не право индивидуумов => главный субъект права – община, племя, клан, семья, этническая группа => недостаточно внимания субъективным правам, акцент на обязанностях в рамках социальной общины; вне общины традиционное право не существует;

Характерные особенности африканского обычного права 3) неразрывная связь правовых и моральных норм либо правовых и религиозных норм;

Характерные особенности африканского обычного права 4) основанность на принципе добровольности исполнения; 5) непрерывный и единообразный характер исполнения без каких-либо существенных отклонений.

Система источников традиционного африканского права Обычай (фомба) – занимает центральное место в традиционном африканском праве; характера религиозно-правового источника (как в мусульманском или индусском праве) НЕ имеет; сфера действия постоянно ограничивается, оставляя в области регулирования только частно-правовые отношения, которые в силу национальной специфики не поддаются регулированию каким-либо иным инородным правом. Например, обычай во всех правовых системах африканского типа не является источником уголовного права и процесса; в сферу действия обычая попадают семейные, обязательственные и земельные правоотношения. «Новые» для африканских правовых систем области общественных отношений (например, морское, торговое право, право юридических лиц и авторское право) регулируются европейским законодательным правом в силу несформированности обычаев. Традиционные африканские нормы представлены, как правило, в виде обязанностей и табу (запретов); само понятие субъективного права, как правило, отсутствует.

Система источников традиционного африканского права Система религиозно-правовых источников - заимствована вследствие внешнего влияния; конкретный перечень - Коран, Шастры, библейские заповеди - зависит от доминирования той или иной системы религиозного права в африканской правовой системе, НО! религиозно-правовые источники применяются с существенными привнесенными «корректирующими элементами», сформированными под воздействием фомбы (африканского обычая); сам обычай выполняет толковательную функцию в отношении религиозной нормы.

Закон (писаное право) в системе источников права Роль закона в регулировании общественных отношений не значительна (выполняет субсидиарно-регулятивную функцию), несмотря на возможное наличие массива писаных законодательных источников. Принимаемые законы нередко воспринимаются не как волевые государственные акты, а как определенные программные резолюции => непосредственного регулирующего воздействия законодательные нормы не оказывают. Писаное право воспринимается как временное и локальное; сфера действия – преимущественно публично-правовые отношения и новые социально-экономические явления, которые не известны обычному праву. Норма права – правило поведения, вытекающее из обычая => к исполнению принимаются те законодательные нормы, которые не дублируют или не противореча обычаю.

Идея справедливости в африканском праве Идея справедливости отражает специфику африканского традиционного юридического мышления. Справедливое разрешение дела (спора) – такой результат, который, не определяя прав и обязанностей спорящих, привел бы стороны к соглашению; цель согласия – обеспечение целостности общины, восстановление мира между ее членами. В юридическом мышлении доминирует позиция отрицания всякого действия, навязываемого судебным решением или законодательной нормой.

РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ: определение системообразующих признаков

ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно- общинной правовой семьи 1) Три группы источников: Религиозно-правовые источники с собственной иерархической системой (Коран, Сунна; Дхарма, Артха, Кама; Тора, Талмуд); Обычно-правовые источники – обычай и доктринально- толковательные источники (Иджма и Кийас в мусульманском праве; Галаха, Мидраш – в иудейском праве; сформированные позиции судебных инстанций на основании идеи справедливости); Законодательные источники, как правило, формального характера, воспринимаемые как временная управленческая норма. Религиозно-общинное право при этом формируют только первые две группы источников.

ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно- общинной правовой семьи 2) Система права: Общерелигиозное право Право общин – включается в систему общерелигиозного права или составляет совокупность локальных (территориальных) обычаев Управленческое (законодательное) право

ПЕРЕЧЕНЬ общесистемных признаков религиозно- общинной правовой семьи 3) Норма права установленное государством правило поведения божественное веление. НО! вытекает из установленного вследствие неоднократного повторения обычая либо из толкования религиозной нормы (что также в определенной мере может быть воспринято как форма обычая – обычая толкования). Право – не совокупность норм,, но модель поведения, образ жизни, эффективность которого основана не на государственном принуждении, а на внутреннем побуждении к безусловному исполнению.

Спасибо за внимание!