1 Лекция 3. Доминирование и злоупотребление доминированием

Злоупотребление доминирующим положением 2 1. Доминирование в экономической теории. Роль издержек входа на рынок 2. Ограничение конкуренции со стороны крупных компаний : подход США и Европейского Союза 3. Злоупотребление доминированием в антимонопольной политике России

3 Экономическая теория злоупотребления доминированием Длительное время экономисты считали, что доминирующий участник рынка ( близкий к теоретическому « монополисту ») может злоупотреблять доминированием, нанося ущерб общественному благосостоянию ( вспомним модель монополии ). Антимонопольное законодательство фокусирует внимание на ограничение конкуренции Однако в е гг. появилось множество работ авторов, принадлежащих к Чикагской школе, которые доказывали невозможность злоупотребления доминированием на рынке, где участники рациональны При этом действия, расценивающиеся как форма монополизации, могут способствовать росту благосостояния ( ценовая дискриминация, исключающие контракты …) Экономическая теория монополизации – арена борьбы представителей до - чикагского, чикагского и пост - чикагского подхода

4 Преимущество в издержках как основа доминирования Рыночный спрос Предложение конкурентного окружения Предельные издержки лидера Остаточный спрос для лидера Р* Р0Р0

5 Простая модель ценового лидерства даёт основания для важных выводов 1. Лидерство / доминирование как способность влиять на рыночную цену определяется преимуществом в издержках 2. Рыночная доля лидера отрицательно зависит от уровня издержек лидера 3. Без лидера на рынке сумма благосостояния была бы ниже / несмотря на то, что лидер обладает рыночной властью (**) Чего нет в этой модели – так это объяснения того, как компания стала лидером [ Издержки входа в неявном виде предполагаются нулевыми ] (***) На примере этой модели легко показать, что рыночная власть как таковая возникает только благодаря издержкам ( барьерам ) входа

6 США : незаконна монополизация 2 статья закона Шермана (1890) « Любое лицо, которое монополизирует или делает попытку монополизации, или же объединяется и договаривается с другим лицом о монополизации в любой сфере торговли … будет считаться виновным в совершении уголовного преступления » Особенности описания нелегальной практики : Запрет на искусственное создание или поддержание рыночной власти, а не на её использование Цель применения антимонопольной политики – защитить конкуренцию, а не конкурентов Конкуренция приносит выигрыши покупателям, однако непосредственно покупателей ( а тем более – конкурентов ) закон не защищает Квалификация действий как ограничивающих конкуренцию требует сопоставления с « нормальным » состоянием

Что означает незаконность монополизации ? Незаконны действия, которые искусственно предотвращают вход нового конкурента на рынок или вытесняют существующего : Вертикальные исключающие контракты ( см. предыдущую лекцию ) Отказ заключать контракт с отдельными категориями клиентов ( компания с регулируемыми и нерегулируемыми видами деятельности ) Хищническая цена ( низкая цена для вытеснения продавца )… Не является незаконной практикой : Высокая цена 7

На протяжении более чем ста лет применение нормы о незаконности монополизации менялось Дискриминация ( незаконна по акту Клейтона ) Оказалось, что ценовая дискриминация приносит положительные суммарные выигрыши И крайне редко способна ограничить конкуренцию Хищническая цена ( временное понижение цены, предназначенное для вытеснения конкурента ) Как отличить ограничение конкуренции от нормальной конкуренции ? Растут требования к доказательной базе Не только низкая цена, но и ограничения входа новых участников Вертикальные ограничивающие контракты Подобные контракты могут быть нацелены не только на ограничение конкуренции Могут быть выгодными для общества в целом Необходимо сопоставление потерь и выигрышей 8

9 Хищничество. Тест Ариды - Тернера + тест возмещения Главная проблема – отделить хищничество от нормальной конкурентной борьбы А reeda-Turner test Цена должна быть ниже минимального значения средних переменных затрат ( чьих ?) ( почему ?) Recoupment test. Возможность повысить цену и получить прибыль после периода низких цен. Выполнение теста возмещения предполагает высокие издержки входа Только при выполнении обоих тестов можно говорить о хищничестве

10 Matsushita Elec.Industrial Co vs Zenith Radio е гг. ХХ в. – американский рынок телевизоров 21 японский производитель телевизоров, объединенные в экспортный картель По утверждению истца, продавали продукцию на территории США по необоснованно низким ( хищническим ) ценам, компенсируя возникающие убытки за счет продаж по высоким ценам в Японии. Японские производители предлагали скидки, подрывавшие уровень цен втайне от американских таможенных властей и от руководства международного картеля. в 1974 г. американские компании подали иск о возмещении убытков в соответствии с антитрестовским законодательством, а также вынудили министерство финансов предъявить японским производителям обвинение в демпинге.

11 Matsushita Elec.Industrial Co vs Zenith Radio: решение Верховного суда Иск в хищничестве отвергнут незначительным большинством по следующим основаниям ( в том числе ): Японские производители так и не добились монополизации американского рынка ( доля выросла « всего » с 20 до 50%). Если принять гипотезу о хищническом ценообразовании, на протяжении всего указанного периода компании должны были некоторым образом делить между собой убытки. В противном случае у одного из участников картеля появились бы стимулы избежать издержек, выйдя из картельного соглашения. Свидетельств такой практики не было. Небольшая доля продаж по низкой цены позволяла истцу ( американским компаниям ) продавать свою часть продукции по обычной цене, что свидетельствует против гипотезы о хищничестве. Хищничество на данном рынке нерационально, поскольку благодаря низким барьерам входа у продавцов нет возможности использования рыночной власти в долгосрочном периоде.

12 Европейский Союз : незаконно злоупотребление доминированием Определение доминирования « Хозяйствующий субъект с очень высокой рыночной долей, поддерживаемой длительное время, который является неизбежным торговым партнером – поскольку другие поставщики с более низкой рыночной долей неспособны заместить его поставки для покупателей, - и благодаря этому получает свободу действий, которая характерна только для доминирующего продавца » (Hoffman – La Roche, 1979) В определение доминирования входят : Высокая рыночная доля Поддерживаемая на протяжении длительного времени Неспособность участников с более низкой рыночной долей к замещению источника поставок Рыночная власть как способность воздействовать на параметры равновесия в одностороннем порядке

13 Злоупотребление доминированием – ст.102 Лиссабонского договора « Запрещается любое злоупотребление доминирующим положением, которое может воздействовать на торговлю стран - членов ЕС ». Установление запретов на (1) прямое или косвенное навязывание необоснованных цен покупки или продажи, а также других условий торговли, (2) ограничение производства, рынка или технического развития в ущерб потребителям, (3) применение различных условия для эквивалентных трансакций с торговыми партнерами, ставящее их в невыгодное положение, (4) навязывание условий, не имеющих отношения к предмету соглашения

Типы злоупотребления доминирующим положением : « эксплуатирующие » и « исключающие » Исключающие контракты с поставщиками ресурсов или дистрибьюторами ( И ) Монопольно высокая цена ( Э ) Отказ в поставке ( И ) Ценовая дискриминация ( Э / И ?) Продажи в нагрузку ( Э / И ?) Те действия, которые являются нелегальными в США. Однако есть дополнительное особенность : злоупотребление доминированием может рассматриваться как действие, наносящее ущерб покупателям и контрагентам, не только конкуренции Хотя со временем нормы об « исключении » применяются относительно чаще 14

Практически нормы, защищающие потребителей, применяются редко : на примере монопольно высокой цены 15 Обвиняемая компания Период расследования дела Отрасль / вид деятельности Компания относится к регулируемо му сектору Обвинение в монопольно высокой цене отвергнуто антимонопольным органом или судом United Brands Оптовые поставки фруктов Нет Да General Motors Автомобили Нет Да British Leyland1986 Автомобили Нет Deutsche Post Почтовые услуги Да Port of Helsingborg 2004 Портовые услуги Да

Проблемы применения нормы о монопольно высокой цене 1. Концептуальные возражения Наказывая за цены, превышающие предельные издержки, мы устраняем стимулы к снижению издержек Наказывая за цены, превышающие предельные издержки, мы лишаем продавцов стимулов входа на рынок 2. Методические проблемы Какая цена является монопольно высокой ? Как рассчитать экономические издержки ? Главная проблема – как быть с окупаемостью инвестиций ? Может ли прибыль быть индикатором монопольно высокой цены ? 16

Коллективное доминирование Специальная конструкция, для объяснения которой необходимо обратиться к теории стратегического взаимодействия В некоторых случаях нескольким продавцам выгодно вести себя как один продавец Именно тогда можно говорить, что продавцы доминируют коллективно В Европейском Союзе норма о коллективном доминировании применяется с 1992 г. при анализе слияний (Nestle/Perrier) И тогда же начали делаться попытки использовать конструкцию коллективного доминирования для применения ст 102 ( тогда – ст.82) (Italian Flat Glass Case) Однако до сих пор практически все попытки были отвергнуты либо судами первой инстанции, либо Европейским судом (European Court of Justice) 17

18 Законодательство РФ : кто такой доминирующей участник рынка ( закон 135- ФЗ ) Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта … на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту … возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и ( или ) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта …: 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства … не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

19 В определении доминирования есть скрытая опасность … ( ст.5) «…6. Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов. 7. Условия признания доминирующим положения финансовой организации ( за исключением кредитной организации ) с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации ». Иначе говоря, если вы ведете себя неправильно, мы можем признать вас доминирующим участником и принять презумпцию о способности Предложение признать торговую сеть доминирующей при доле на рынке 15% 2009: предложение вообще отменить нижнюю границу доминирования !

20 Описание форм злоупотребления доминированием ( ст.10) в значительной степени соответствует аналогичному перечню ЕС 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара ; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара ; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора ( экономически или технологически не обоснованные … 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки … 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями ( заказчиками ) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара … 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен ( тарифов ) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом … 8) создание дискриминационных условий ; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам …

21 Сфера применения норм о злоупотреблении доминированием в России Одна из самых « работающих » статей закона Область применения смещена в сторону отраслей естественных монополий ( регулируемых отраслей ) – до 40% всех дел В отраслях, проходящих процесс развития конкуренции ( в особенности при сохранении вертикально - интегрированного поставщика ), возникают проблемы ограничения входа новых поставщиков на рынок При этом структура применения антимонопольного законодательства по формам незаконной практики существенно иная, чем в ЕС

22 Нормы о монопольно высокой цене применяются с 1991 года достаточно часто *** Монопольно высокая цена товара (***) выше, чем на сопоставимом рынке в условиях конкуренции превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара ( определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара ) и условиям доступа ( далее - сопоставимый товарный рынок ), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке выше суммы издержек и « нормальной » прибыли эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли Дискуссия об изменении определения в законе (2009)

Нередко применяются и нормы о предотвращении дискриминации Проблема дискриминации понятна в регулируемых отраслях ( условия присоединения, доступа к регулируемым видам деятельности одинаковы для « своих » и « сторонних » подразделений или нет ?) Гораздо менее понятны стандарты доказательства дискриминации, ограничивающей конкуренцию, на нерегулируемых рынках Разные цены ? Но ни на одном конкурентном рынке при отсутствии всяких подозрений в злоупотреблении доминированием цены не являются абсолютно одинаковыми. Систематически разные цены ? Но обязательно ли разные цены ограничивают конкуренцию ? 23

Проблемы обвинения и защиты по делам о ЗД : выводы и рекомендации 1. В российском законодательстве незаконными признаются действия не только « исключающего », но и « эксплуатирующего » характера ( предложения 2010 – разделить уровень ответственности !). 2. Не только доказать, но и опровергнуть обвинения в деятельности « эксплуатирующего » характера весьма сложно. 3. Вот почему, выстраивая защиту, тактически правильнее « вести бои на дальних подступах », оспаривая квалификацию доминирующего положения, а не квалификацию действий 24

Квалификация доминирующего положения Приказ 220 – обязательное условие ( угрозы -2010) Период исследования рынка. Чтобы показать преодолимость барьеров, период достаточно высокий Определение продуктовых и географических границ (!!!) Определение состава участников и расчет показателей концентрации Определение барьеров входа и их преодолимости ( разное понимание барьеров даёт возможность использовать необходимое ) 25

Границы рынка : экономический анализ в половине случаев + альтернативные оценки Насколько активно применяется Порядок ( на примере 15 дел ) Барьеры входа : используется небольшая часть инструментария + нет альтернативных оценок 26 XII Международная конференция по проблемам развития экономики и общества

27 Имеет ли смысл возбуждение бесперспективного дела ( по материалам иска против компании « Транснефть »)? иск по факту злоупотребления доминирующим положением со стороны компании « Транснефть » Ассоциации малых и средних нефтегазодобывающих организаций ( Ассонефть ) Базовая проблема : услуги по транспортировке предоставляются по регулируемым тарифам, но обслуживание небольших клиентов невыгодно, поэтому для них создавались дискриминационные условия в части процедур Отказ в транспортировке, ссылаясь на нехватку транспортных мощностей, при нежелании раскрыть информацию о резервных мощностях Типовой договор : возможность прекратить транспортировку, не ставя грузоотправителя в известность Произвольное определение перечня документов, необходимых для заключения договора Асимметричная ответственность в случае разрыва договора : грузоотправитель несет, а Транснефть – нет Крупные грузоотправители освобождаются от ответственности за корректировку заявки после 25 числа предшествующего месяца более чем на 20%

28 Результаты дела против компании Транснефть МАП ( Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства ) выдало Транснефть предписание о прекращении злоупотребления доминированием Были выданы конкретные предписания об изменении типового договора Транснефть оспорила предписание в суде Дело рассматривалось в нескольких инстанциях, и в конечном итоге МАП проиграл процесс Однако условия типового договора в результате были изменены Мораль : даже проиграв дело, можно [ по крайней мере частично ] добиться искомого результата.

Основные выводы Экономическая теория поведения крупной компании и её способности влиять на конкуренцию как минимум неоднозначна Подход США, с одной стороны, и ЕС и РФ, с другой, к определению состава нелегальных действий радикально различается Источником ошибок I рода ( и возможностей для злоупотребления правом ) является незаконность « эксплуатирующих » действий В то же время обязательность использования приказа 108 даёт хорошие возможности для аналитики 29