Изменения в казахстанском антимонопольном законодательстве в связи с принятием Модельного закона о конкуренции ЕЭП Айдын Бикебаев, Старший партнер «Саят Жолши и Партнеры» Астана, 06 ноября 2014 года

Основные факторы неэффективности экономики: 1)отсутствие эффективной конкуренции; 2)высокие барьеры входа на рынки; 3)ограничения конкуренции со стороны субъектов рынка и госорганов; 4)избыточное государственное регулирование; 5)значительное присутствие государства в экономике.

Основное предназначение антимонопольного органа – защита и развитие конкуренции с целью повышения эффективности экономики. Факт: антимонопольное регулирование представляет собой значительную административную нагрузку на бизнес и даже причиняет вред развитию предпринимательства, поскольку: 1)Чрезмерно репрессивное законодательство; 2)Наказание за правильное поведение; 3)Акцент на защиту прав потребителей; 4)Приоритет в работе несистемным проблемам. Необходимость реформ в антимонопольном законодательстве

Действующая модель антимонопольного регулирования должна быть перестроена Модельный закон о конкуренции ЕЭП, подписанный ровно год назад, является прогрессивным в сравнении с существующим казахстанским законом о конкуренции. Казахстанское антимонопольное законодательство более репрессивно по сравнению с российским, соответственно, казахстанский бизнес находится в неравных условиях с российским.

Проект закона в связи с принятием Модельного закона о конкуренции ЕЭП Текущая редакция проекта закона о внесении изменений и дополнений в законодательство о конкуренции, разработанного антимонопольным органом, не учитывает многие важные положения Модельного закона.

Задача не повторить ошибки Закона о внесении изменений и дополнений в законодательство о конкуренции от 6 марта 2013 года Данный закон был разработан во исполнение Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции для целей гармонизации антимонопольного законодательства стран- участниц Таможенного союза. Однако фактически данный закон вместо гармонизации наоборот существенно отдалил антимонопольное законодательство Казахстана от мировых стандартов.

Проблема правильного определения доминирующего положения Закон о конкуренции при определении доминирующего положения не учитывает качественные характеристики рынка. Проблему пытались решить в законе от 6 марта 2013 года, введя новый пункт 1-1 ст.12, который устанавливает, что доминирующее положение субъекта рынка устанавливается в соответствии с Методикой оценки состояния конкуренции, утверждаемой Евразийской экономической комиссией, исходя из анализа количественных и качественных характеристик рынка. Однако это было сделано неудачно, поскольку данная Методика регулирует вопросы проведения оценки состояния конкуренции только на трансграничных рынках и применяется только Комиссией.

Проблема 1 в определении антиконкурентных соглашений (согласованных действий) П. 1 ст. 10 Закона о конкуренции в редакции от 6 марта 2013 года должен был определять картельные соглашения. Однако это не было указано в тексте. В итоге в данной статье смешали в одну кучу картельные соглашения, иные горизонтальные соглашения и вертикальные соглашения. В российском законе «О защите конкуренции» аналог п.1 ст.10 определяет, что это именно и есть картельные соглашения. При этом четко предусматривается, что на данный вид соглашений не распространяется правило допустимости (правило разумного подхода) и устанавливается уголовная ответственность. А в нашем законе в ст.10 наоборот указали, что картели могут допускаться, а безобидные вертикальные соглашения почему-то строго запрещаются. Модельный закон о конкуренции предлагает правильное решение.

Проблема 2 в определении антиконкурентных соглашений (согласованных действий) В редакции закона от 6 марта 2013 года установили, что антиконкурентными признаются соглашения, которые ущемляют законные права потребителей. Во всем мире запрещаются соглашения, направленные именно на ограничение конкуренции, поэтому они и называются антиконкурентными. На практике сегодня это выливается в наказание за несуществующие сговоры, которые зачастую являются про конкурентными. Данное положение противоречит основам экономической теории и антимонопольного права. Можно для примера посмотреть Римский договор ЕС или закон РФ о защите конкуренции.

Проблема 3 в определении антиконкурентных соглашений (согласованных действий) Разработчики закона от 6 марта 2013 года предусмотрели правило разумного подхода, в редакции которая близка к той, что используется в Римском договоре ЕС, законе РФ о защите конкуренции и Модельном законе о конкуренции ЕЭП. Данное правило во всем мире применяется при определении допустимости антиконкурентных соглашений, но эту норму по непонятной причине не распространили на согласованные действия. Модельный закон это правило распространяет в том числе и на согласованные действия.

Проблема 4 в определении антиконкурентных соглашений (согласованных действий) В законе о конкуренции установлено, что определенная совокупность косвенных доказательств заведомо признается достаточной для признания наличия антиконкурентных согласованных действий. Это проблема присуща российскому закону и повторена в Модельном законе. В результате естественные параллельные действия хозяйствующих субъектов могут признаваться ограничивающими конкуренцию согласованными действиями. Это противоречит науке процессуального права, а также цивилистической науке.

Проблема 5 в определении антиконкурентных соглашений (согласованных действий) В законе о конкуренции запрещаются соглашения, если они приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок. В международной практике запрещается Price fixing. На практике в Казахстане запрещается параллельное повышение цен, хотя цены и размер повышения могут быть разные, т.е. нет фиксации цен..

Проблема неправильного определения недобросовестной конкуренции В определении недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции исключен ключевой признак, а именно недобросовестность действий, которая выражается в нарушении требовании морали и нравственности, а также установлен закрытый перечень из 14-ти форм недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган предлагает сделать этот перечень неисчерпывающим. Это хорошо, но недостаточно. Необходимо менять само определение недобросовестной конкуренции, используя правильную формулировку, заложенную в Модельном законе о конкуренции.

Проблема неправильного определения форм недобросовестной конкуренции Необходимо критически проанализировать формы недобросовестной конкуренции, которые перечислены в законе. К примеру, в Законе о конкуренции в качестве формы недобросовестной конкуренции указана реализация (приобретение) товара с принудительным ассортиментом. В мировой практике такое поведение признается нарушением только в случае, если это делает доминант в условиях, когда ограничена конкуренция. В условиях свободной конкуренции каждый продавец свободен продавать свои товары в связке или по отдельности. Если потребителю не нравится, он может купить этот товар в другом месте. Здесь никакой недобросовестности нет.

Проблема уголовной ответственности за совершение монополистической деятельности В Модельном законе о конкуренции ЕЭП установлено, что законодательством государства может быть установлена уголовная ответственность: 1)за заключение хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), являющимися конкурентами, ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), а равно за участие в таком соглашении, 2)за неоднократное злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок.

Проблема уголовной ответственности за совершение монополистической деятельности Статья 196 УК РК предусматривает ответственность не только за совершение картельных сговоров, но и за некартельные соглашения, в том числе вертикальные, а также за злоупотребление доминирующим положением. Это чрезмерно и вредит бизнесу. Вертикальные ограничения конкуренции, злоупотребления доминирующим положением, а также большинство горизонтальных ограничений конкуренции могут приносить больше пользы, чем вреда и во многих случаях они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и потребителей.

Проблема отсутствия оборотного штрафа за монополистическую деятельность Штрафы за совершение монополистической деятельности в передовой практике антимонопольного регулирования устанавливаются в процентах от оборота (выручки) правонарушителя. Такое же положение заложено в Модельном законе о конкуренции ЕЭП. Ранее КоАП РК позволял толковать его так, чтобы можно было применять оборотные штрафы в процентах. Однако, Законом от 6 марта 2013 года установлено, что штраф устанавливается в размере от 5 до 10% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, запрещенной Законом РК «О конкуренции». Как следствие, в настоящее время штраф необходимо исчислять лишь с той суммы, которая получена субъектом рынка в результате совершения антиконкурентного соглашения (согласованных действий) или злоупотреблений доминирующим положением.

Предложение по отмене Реестра доминантов В международной практике антимонопольные органы не составляют аналогичных статичных реестров; Статичный реестр не отражает реального положения на рынке и охватывает менее 1% рынков; Существуют десятки тысяч, если не миллионы уникальных товарных рынков. При этом ежегодно появляются тысячи новых товаров, видоизменяются и совершенствуются имеющиеся товары, т.е. меняются товарные границы рынков. Происходит неэффективная трата сил и ресурсов антимонопольного органа; Предприниматели вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу по поводу их включения в этот «черный» список.

СПАСИБО ЗА ВНИМАНИЕ ! , Республика Казахстан, г. Алматы, пр. Аль-Фараби, 5, БЦ "Нурлы Тау", Блок 2А, 3-й этаж тел.: факс: