TAX DUE DILIGENCE Щекин Денис Старший партнер ООО «Пепеляев Групп», К.Ю.Н., Доцент кафедры финансового права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова. - презентация

1 TAX DUE DILIGENCE Щекин Денис Старший партнер ООО «Пепеляев Групп», К.Ю.Н., Доцент кафедры финансового права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

2 Определение налоговой нагрузки (налогового бремени) Анализ перспектив изменения налогового бремени Оценка налоговых рисков и управление налоговыми рисками Учет вероятности и результатов идущих и будущих налоговых споров Учет недоимок и налоговых рисков в цене компании TAX DUE DILIGENCE Содержание:

3 TAX DUE DILIGENCE Раздел 1 Определение налоговой нагрузки (налогового бремени). Понятие и цели TDD Направления TDD Получение информации Оценка налоговой нагрузки

4 Понятие TAX DUE DILIGENCE DUE DILIGENCE - должная проверка, должная заботливость, осмотрительность DUE DILIGENCE – проверка чистоты сделки Определение налоговой нагрузки Выявление налоговых рисков (налогового потенциала), их оценку Устранение налоговых рисков (реализацию налогового потенциала). TAX DUE DILIGENCE - комплекс процедур, направленных на:

5 Направления TAX DUE DILIGENCE Проверка исчисления и уплаты налогов; Проверка обоснованности применения налоговых льгот; Проверка правильности составления налоговых деклараций; Отражение налоговых обязательств в учете; Выявление налоговых рисков (налогового потенциала); Оценка налогового бремени.

6 Получение информации В процессе приобретения компании столкновение противоположных интересов покупателя и продавца неизбежно. Цель покупателя – получить как можно больше информации. Продавец, напротив, старается ее ограничить, особенно в случаях агрессивного поглощения компании. Кроме того, менеджеры и работники финансовой службы проверяемого субъекта часто расценивают результаты TAX DUE DILIGENCE как оценку непосредственно их деятельности, их профессионального уровня.

7 – ФНС России (информация о внесении записей в ЕГРЮЛ, о недействующих ИНН, о подлежащих ликвидации организациях и т.д.) - Вычислительный центр ФНС РФ («Налоговая справка», мониторинг организации) – Арбитражный суд г. Москвы – Арбитражный суд Московской области – Девятый Арбитражный апелляционный суд – ФАС Московского округа – Высший Арбитражный суд РФ Получение информации Для проведения TAX DUE DILIGENCE могут быть использованы как внутренние, так и внешние источники информации. В качестве внешних источников может быть использована информация, полученная от контрагентов компании, по запросу в налоговом органе, с официальных сайтов арбитражных судов и иные официальные публикации.

8 Получение информации Основные источники информации – внутренние. Для обеспечения доступа к информации целесообразно включать условие о предоставлении необходимых для проведения TAX DUE DILIGENCE документов в, так называемое, соглашение о намерениях. Доверительные отношения с ответственными за расчет налогов сотрудниками субъекта проверки не менее важны.

9 Перечень информации, необходимой для проведения TAX DUE DILIGENCE Налоговые декларации за проверяемый период Регистры налогового и бухгалтерского учета, первичные учетные документы, пояснительные записки Бухгалтерская отчетность за проверяемый период Сведения об аффилированных лицах Сведения об отложенных налоговых активах и обязательствах Сведения о текущем состоянии налоговых расчетов и споров с налоговыми органами Сведения о любых достигнутых соглашениях об изменении срока уплаты налогов и сборов Результаты проведения мероприятий налогового контроля

10 Оценка налоговой нагрузки Сравнение налоговых платежей с выручкой от реализации; Сравнение налоговых платежей с добавленной стоимостью; Сравнение налоговых платежей с прибылью до налогообложения (балансовая прибыль); Сравнение налоговых платежей с расчетной или чистой прибылью. Выявляем характеристики компании, их устойчивость оценивается с учетом уровня налоговых рисков Параметры:

11 TAX DUE DILIGENCE Раздел 2 Анализ перспектив изменения налогового бремени С учетом предлагаемых изменений в налоговом законодательстве С учетом сохранения (изменения) практики налогового органа в отношении компании

12 Перспективы изменения налоговой нагрузки Увеличение расходов на осуществление учетных процедур на фоне незначительного снижения налоговой нагрузки; Увеличение расходов на судебную защиту интересов и уплату административной ренты; В Ы В О Д: Анализ направления налоговой политики и с учетом тенденций развития налогового права позволяет прогнозировать: Налоговое бремя некоторых компаний (групп компаний) может увеличится в связи с ужесточением мер налогового администрирования некоторых видов сделок, в том числе с организациями, находящимися в юрисдикции налоговых гаваней.

13 П. 8 ст. 75 НК РФ: Не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа). Попытки закрепления стабильности через запросы в Минфин РФ Освобождение от начисления пени Другие налогоплательщики не смогут руководствоваться письмом уполномоченного органа государственной власти, адресованным конкретному налогоплательщику, в случае, если это письмо не содержит вопросы общего характера и подготавливалось на основе исследования фактических обстоятельств, характерных только для автора соответствующего запроса, а также является актуальным применительно к соответствующим правоотношениям, возникшим в конкретном налоговом (отчетном) периоде. Письмо Минфина РФ от /1-325 Минфином РФ сделана попытка сузить применение нормы п. 8 ст. 75 НК РФ

14 Сохранение/изменение практики налогового органа в отношении компании (продолжение) Сохранение/изменение практики налогового органа в отношении компании Вывод: У налоговых органов существуют широкие возможности при неизменности налогового законодательства существенно изменить правовое положение компании и затруднить реализацию компанией ее прав как налогоплательщика (в частности, при подтверждении экспорта и по другим основаниям)

15 TAX DUE DILIGENCE Раздел 3 Оценка налоговых рисков и управление налоговыми рисками Понятие налогового риска Виды налоговых рисков Источники налоговых рисков Приемы управления налоговыми рисками

16 Понятие налогового риска Налоговый риск – это возможное наступление неблагоприятных правовых последствий для налогоплательщика в результате действий (бездействия) органов государства и органов местного самоуправления.

17 Налоговые риски Неопределенность норм законодательства о налогах и сборах, Насыщенность правоприменительной практики оценочными понятиями, в том числе и понятием необоснованной налоговой выгоды, осмотрительности при выборе контрагента, Резкое изменение правоприменительной практики (Определение КС РФ от г. 169-О), Применение ряда карательных норм к налоговым правоотношениям (ст. 169 ГК РФ), Отсутствие единообразия судебной практик по различным округам и др.

18 Налоговые риски Обусловлены действиями (бездействиями) налогоплательщика – от ошибок до умышленных действий; Не обусловлены действиями (бездействиями) налогоплательщика – принятие норм права с обратной силой, изменение правоприменительной практики, судебные ошибки.

19 Налоговые риски Абсолютный налоговый риск – измеряется в денежных единицах – например, налоговый риск в 1 млн. руб. по налогу на прибыль; Относительный налоговый риск – измеряется в процентах – например, вероятность наступления неблагоприятных правовых последствий составляет 80 % (высокий налоговый риск)

20 Налоговые риски В практике налоговых органов – вероятность наступления неблагоприятных для налогоплательщика правовых последствий в отношениях с налоговыми органами. В практике судов – вероятность положительного (отрицательного) для налогоплательщика разрешения его дела судом.

21 Судебные доктрины и подходы создающие для налогоплательщика налоговые риски Добросовенность налогоплательщика: Постановление Конституционного Суда РФ от П Определение Конституционного Суда РФ от О Определение Конституционного Суда РФ от О Необоснованная налоговая выгода: п. 1, 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от Деловая цель сделки: п. 3, 4, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от Доктрина «существо над формой» п. 3, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от Осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагентов п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от

22 Управление налоговыми рисками Этап 1 – оценка налоговых рисков. Этап 2 – снижение налоговых рисков.

23 Оценка налоговых рисков Преимущественный учет судебной практики (в том числе практики соответствующего ФАСа РФ); Оценка правовой стороны налоговых рисков (риски неправильного толкования закона); Оценка доказательственной базы, имеющейся у налогоплательщика; Учет тенденций развития правоприменительной практики; Учет уровня юридической поддержки налогоплательщика

24 Оценка налоговых рисков Собственными силами налогоплательщика (например, внутренний аудит и т. д.). Внешними консультантами.

25 Снижение налоговых рисков Получение разъяснений в налоговых органах и в Минфине РФ; Получение мнений о налоговым риске у внешних консультантов; Отказ от хозяйственных операций с высоким риском (упрощение договорных форм и др.); IPO или вхождение в государственный холдинг; Иное

26 Снижение налоговых рисков – специальные приёмы Дополнительного документального подтверждения Судебного прецедента, Налоговой подушки безопасности

27 Метод дополнительного документального подтверждения Документы о разумной деловой цели сделки; Документы по проверке налоговой правоспособности контрагента Документы о производственном характере затрат и др.

28 Метод судебного прецедента Метод полного судебного прецедента; Метод частичного судебного прецедента; Метод бокового судебного прецедента

29 Налоговая подушка безопасности: пример - ст. 395 ГК РФ и НДС Письмо Минфина РФ от 21 октября 2004 г. N /177 – проценты по ст. 395 ГК РФ облагаются НДС Постановление ФАС ВВО от 10 мая 2007 г. по делу А /2006а Суд сделал вывод о том, что проценты, полученные Обществом от контрагента за пользование чужими денежными средствами, правомерно не включены им в базу по НДС. Начисление и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами служит способом защиты нарушенного права, мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой за нарушение договорных обязательств, и не связано с реализацией товаров (работ, услуг) и расчетами за них.

30 Налоговая подушка безопасности Использование до начала налоговой проверки, Использование после начала налоговой проверки

31 TAX DUE DILIGENCE Раздел 4 Учет вероятности и результатов идущих и будущих налоговых споров Независимая юридическая экспертиза ведущих налоговых споров Учет негативных последствий возможной смены команды менеджеров/юристов в налоговом споре Решение вопроса о дележе «шкуры не убитого медведя»

32 TAX DUE DILIGENCE Раздел 5 Учет недоимки и налоговых рисков в цене компании Учет недоимки Учет налоговых рисков Учет потенциальных переплат

33 Учет налоговых недоимок в цене приобретаемой компании Чаще всего результаты TDD приводят к повторным переговорам о цене. Кроме того, результаты TAX DUE DILIGENCE оказывают влияние на выбор стратегии приобретения компании – приобретение долей (акций), приобретение имущества предприятия или через различные формы реорганизации.

34 Учет налоговых недоимок в цене приобретаемой компании Недоимка – то, что выявлено налоговым органом и считается задолженностью компании. Требует юридической экспертизы на предмет законности и перспектив оспаривания. После этого учитывается в цене.

35 Учет налоговых недоимок в цене приобретаемой компании Налоговые риски – это еще не выявленные налоговым органом доначисления, но вероятность выявления которых существует. Требуют юридической оценки и затем учитываются в цене. Проблема последующего переложения доначислений на продавца через гражданско-правовой договор, подчиненный российскому праву. Постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 1997 г. 3787/96 АО «Норильскгазпром» против ОАО «НГМК» Правила о возмещении убытков не распространяются на расходы соответствующего лица в связи с выполнением им своих обязанностей по уплате налогов и санкций за нарушение налогового законодательства, поскольку данные расходы несет налогоплательщик, а не участник имущественного оборота, субъект гражданских правоотношений.

36 Учет налоговых недоимок в цене приобретаемой компании – взыскание с реального собственника Определение ВС РФ от 19 июля 2011 г. 41-В11-4 Между Кипрской компанией и компанией государства Белиз был заключен договор продажи долей в российской ООО. При этом продавец долей – компания Белиза – обязалась возместить любые убытки покупателю, которые возникнут после завершения сделки, но за период, когда владельцем ООО была компания Белиза. Этот договор был подчинен английскому праву с разрешением споров в МКАС. Физические лица – российские граждане выдали гарантию исполнения компанией Белиза своих обязательств перед покупателем, которая также была подчинена английскому праву. Налоговая инспекция доначислила ООО недоимку, пени и штраф, которые арбитражными судами были признаны законными. Кипрская компания сумму налоговых доначислений предъявила компании Белиза в качестве убытков, и МКАС взыскал эту сумму. Однако решение МКАС не было исполнено. Кипрская компания предъявила в суд общей юрисдикции иск о взыскании с гарантов суммы задолженности, и ВС РФ признал такое взыскание правомерным, посчитав, что по английскому праву гаранты несут ответственность за такие убытки.

37 Учет потенциальных налоговых переплат в цене приобретаемой компании Налоговый потенциал требует оценки и юридической экспертизы и, как правило, не учитывается в цене, т. е. достается как бонус покупателю. Исключение – заявленные в уточненных налоговых декларациях переплаты.

38 Список литературы Щекин Д.М. Налоговые риски и тенденции развития налогового права / Под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Статут, – 236 с. Налоговое право: Учебник для вузов (под ред. канд.юр.наук, проф. Пепеляева С.Г.). Пепеляев С.Г., Ахметшин Р.И., Жестков С.В. и др. Год:2004 Комарова Н.Н. Экономический анализ в налоговых расчетах и планировании – М.: Учебный центр МФЦ, 2006 – 196 стр. Медведев А.Н. Расходы по делу или деньги на ветер? Главная проблема налога на прибыль. – М.: Учебный центр МФЦ, 2006 – 236 стр. Ренкин Дензил, Стедман Грэхем, Бомер Марк Проверка чистоты сделки/ Пер. с англ. – М.: ЗАО «Олимп-Бизнес», 2006 – 272 стр. А. Каплун Due diligence: некоторые комментарии Кому и зачем это нужно – Информация с сайта Дроздовская Н.В. ЧТО ТАКОЕ DUE DILIGENCE? - Информация с сайта

39 Контактная информация , Россия, Москва, ЦМТ-II Краснопресненская наб., д. 12, подъезд 7 Тел.: +7 (495) Факс: +7 (495) , Россия, Санкт-Петербург Ул. Шпалерная, д. 54 Бизнес-центр «Золотая Шпалерная» Тел.: +7 (812) Факс: +7 (812)