Карпов Леонид, к. э. н., партнер налогового департамента Юридической компании « ОМ P» - презентация

1 Карпов Леонид, к. э. н., партнер налогового департамента Юридической компании « ОМ P»

2 Лицо ( налоговый агент ) имеет право самостоятельно применить освобождение от налогообложения или уменьшенную ставку налога, предусмотренную соответствующим международным договором Украины во время выплаты дохода нерезиденту, если такой нерезидент является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) дохода и является резидентом страны, с которой заключен международный договор Украины Бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) дохода для целей применения пониженной ставки налога согласно правилам международного договора Украины к дивидендам, процентам, роялти, вознаграждениям и т. п. нерезидента, полученных из источников в Украине, считается лицо, имеющее право на получение доходов. При этом бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) дохода не может быть юридическое или физическое лицо, даже если такое лицо имеет право на получение дохода, но является агентом, номинальным держателем ( номинальным собственником ) или является только посредником относительно такого дохода Юридическая компания «OMP»

3 Юридическая компания « ОМР » расходы, начисленные в связи с приобретением у нерезидента услуг ( работ ) по инжинирингу, не включаются в состав расходов, если выполняется любое из условий : … б ) лицо, в пользу которого начисляется плата за такие услуги, не является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) такой платы за услуги В состав расходов не включаются начисления роялти в отчетном периоде в пользу : … б ) лица, в пользу которого начисляется плата за такие услуги, не является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) такой платы за услуги, за исключением случаев, когда бенефициар ( фактический владелец ) предоставил право получать такое вознаграждение другим лицам ;

4 Письмо от г. N 3917/5/ Документом для признания лица фактическим владельцем дохода может быть любой документ, подтверждающий фактическое право человека на такой доход. Например, в случае выплаты роялти фактический владелец такого дохода должен подтвердить фактическое право ( авторское право ) на получение такого дохода, заверенное соответствующим образом и, соответственно, документально подтвержденное лицензией, патентом, официально оформленным торговым знаком и т. д. Для толкования понятия бенефициарного владельца органы ГНСУ могут применять Комментарии как ОЭСР, так и ООН к типовой налоговой конвенции Письмо от г. N 605/6/ Вместе с тем, в случае если налогоплательщик начисляет роялти в пользу нерезидента, то для подтверждения таких расходов такой плательщик должен документально подтвердить, что нерезидент, которому выплачиваются роялти, является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) такого дохода, полученного из источников в Украине. Юридическая компания «OMP»

5 Письмо от г. N 8229/6/ : Учитывая изложенное, если договор, который заключен правообладателем и налогоплательщиком, не является договором комиссии, поручения и агентским договором, для налогообложения платежей, которые начисляются в пользу нерезидента, налогоплательщик может применять положения статьи 103 Кодекса и международных договоров Украины об избежании двойного налогообложения. Письмо от от г. N 4513/0/61-12/ В своем письме вы указали, что бенефициарным ( фактическим ) владельцем патента на право использования полезной модели является ООО " ИРЖТранс " - резидент Российской Федерации. Таким образом, компания АСТРА Компани, которая является резидентом Кипра, нет оснований для применения положений статьи 6 Соглашения, несмотря на то, что этой компании не принадлежит право интеллектуальной собственности на объект такой собственности. Юридическая компания «OMP»

6 Письмо ГНСУ от г. 7505/7/ ( в адрес всех областных налоговых администраций ) При этом согласно акту проверки основанием для освобождения таких доходов от налогообложения на территории Украины послужили нормы п.3 и п.5 ст. 12 Конвенции между Правительством Украины и Швейцарским Федеральным Советом об избегании двойного налогообложения относительно налогов на доходы и на капитал. Однако, несмотря на то, что основным условием для освобождения от налогообложения является выплата роялти его фактическому собственнику, проверяющими не принят во внимание тот факт, что доходы выплачиваются по сублицензионному договору, то есть не собственнику торговой марки, а посреднику, что подтверждается данными международного реестра, относительно действующих международных знаков собственников торговых марок и промышленных знаков, и, как следствие, отсутствуют основания для освобождения от налогообложения Юридическая компания «OMP»

7 Определение Киевского апелляционного административного суда от г. по делу 2 а /12/2670 В преамбуле сублицензионных соглашения от года отмечается, что компания Davidoff & ( Швейцария ) согласовала предоставление сублицензии Истцу компанией Cigarettenfabriken GmbH, которая является налоговым резидентом Федеративной Республики Германия, что подтверждается сертификатом ( справкой ) налоговой резидентности от года. Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности в своем письме от года подтвердила включение в Международный реестр лицензии, согласно которой фирма Davidoff & ( Швейцария ) - владелец торговой марки - предоставляет компании Cigarettenfabriken GmbH ( Германия ) право на использование такой марки, с правом предоставление дальнейших сублицензий. Такая лицензия предоставлена компанией Cigarettenfabriken GmbH Истцу согласно сублицензионного соглашения от года. Компания Davidoff & подтвердила предоставление эксклюзивной лицензии с правом предоставления сублицензий на использование торговой марки компании Cigarettenfabriken GmbH, что подтверждается письмом от года. Компания «Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH» не является агентом, номинальным держателем или посредником относительно дохода, который она получает от Истца как роялти Юридическая компания «OMP»

8 Постановление Днепропетровского окружного административного суда от 25 января 2012 по делу 2 а /0470/15215/11 Ответчиком не осуществлялось исследование движения средств, полученных компанией "LAGRION LIMITED" (CYPRUS, NICOSIA) по лицензионному договору, или любых других существенных обстоятельств, в частности, получила ли выгоду ( доход ) именно компания "SOLDEX LIMITED" (British Virgin Islands, Tortola), не приводилось никаких доказательств определения ее номинальным держателем в правоотношениях, которые возникли. В отличие от НК Украины, соглашение ( Украины с Кипром ) не содержит положений об ограничении его применения в случае получения доходов лицом, которое не является их ( роялти ) бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ). В то же время, согласно п ст. 3 НК Украины, если международным договором, согласие на обязательность которого предоставлено ВРУ, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены НКУ, применяются правила международного договора Юридическая компания «OMP»

9 Постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 11 декабря 2012 по делу 2 а /15215/11 Все другие лица, в том числе лицензиаты с правом выдачи сублицензии ( получающих " роялти " по сублицензии ), должны признаваться бенефициарными ( фактическим ) получателем ( владельцем ) " роялти ". Однако в таком случае должны быть документы, подтверждающие права этих лиц на получение доходов, в частности заверенные копии лицензионных договоров, подтверждающие приобретение прав нерезидентом - сублизензиаром. При этом, при проведении проверки не предоставлены лицензионные договоры или надлежащим образом заверенные их копии, заключенные между "Lagrion Limited" (CYPRUS, NICOSIA) и компанией "SOLDEX LIMITED" (British Virgin Islands, Tortola), исключительная лицензия на право пользования торговой маркой " SEMKI «. Согласно информации из базы данных официального портала Государственного департамента интеллектуальной собственности, во время проведения проверки владельцем торговой марки "SEMKI" является компания "SOLDEX LIMITED" (British Virgin Islands, Tortola). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что "Lagrion Limited" (CYPRUS, NICOSIA) обладает исключительными имущественными авторскими правами на торговую марку "SEMKI с правом выдачи третьим лицам сублицензии на ее использование и доказательства того, что единственным и исключительным владельцем имущественных и авторских прав на указанную торговую марку компанией "SOLDEX LIMITED" (British Virgin Islands, Tortola) предоставлялось право получать вознаграждение "Lagrion Limited" (CYPRUS, NICOSIA). Учитывая установленные обстоятельства, в соответствии с положениями п ст.103 Налогового кодекса Украины, коллегия судей пришла к выводу, что компания "SOLDEX LIMITED" (British Virgin Islands, Tortola) является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) дохода, а компания " Lagrion Limited "(CYPRUS, NICOSIA) номинальным получателем дохода, поэтому истцом были безосновательно применены нормы ст. 6 Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Республики Кипр об избегании двойного налогообложения доходов и имущества от р Юридическая компания «OMP»

10 Определение Киевского апелляционного административного суда от г. по делу 2 а /12/2670 Все другие лица, в том числе лицензиаты с правом выдачи сублицензии ( которые получают « роялти » за сублицензии ), должны признаваться бенефициарными ( фактическим ) получателем ( владельцем ) « роялти ». Однако в таком случае желательно иметь документы, подтверждающие права этих лиц на получение доходов - например, заверенные копии лицензионных договоров, подтверждающие приобретение прав нерезидентом - сублизензиаром. Согласно условиям указанного соглашения, сублицензиар ASBIS Enterprises PLC, обладает не исключительными имущественными авторскими правами на Продукт с правом выдачи третьим лицам сублицензий на использование Продуктов в составе единого решения и Дистрибьютором ( ПИИ в форме ООО УКРАИНА »), что намерен предоставлять сублицензии Клиентам. Также, указанному договору определено, что компания Microsoft является единственным и исключительным владельцем имущественных и авторских прав на Продукт. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что сублицензиар ASBIS Enterprises PLC, обладает исключительными имущественными авторскими правами на Продукт с правом выдачи третьим лицам сублицензии на Продукта и доказательства того, что единственным и исключительным владельцем имущественных и авторских прав на Продукт компанией Microsoft предоставлялось право получать вознаграждение ASBIS Enterprises PVC Юридическая компания «OMP»

11 Постановление Днепропетровского окружного административного суда от 25 января 2012 по делу 2 а /0470/1541/12: Доказательств того, что компания Limited» является агентом, номинальным держателем или является только посредником относительно полученного дохода ответчиком не предоставлено. Постановление Днепропетровского окружного апелляционного административного суда от 18 декабря 2012 г. по делу 2 а /0470/1541/12: Коллегия судей соглашается с правовой позицией ответчика, что при таких обстоятельствах доходы бенефициарного ( фактического ) получателя - компании «Soldex Limited» (BritishVirgin Islands, Tortola) подлежат налогообложению в соответствии с п ст. 160 НКУ, поскольку компания «Lagrion Limited» (Cyprus, Nicosia) является лишь номинальным держателем, а фактическим получателем является компания «Soldex Limited» / Такие выводы ответчика при проведении проверки опровергнуто не было, поскольку никаких доказательств в подтверждение наличия правоотношений между фактическим и номинальным получателем дохода предоставлено не было. В судебном заседании апелляционной инстанции представителем истца предоставлено нотариально заверенную копию лицензионного договора об использовании товарного знака от года, под 23/06-08, заключенного между компанией «Soldex Limited» и компанией «Lagrion Limited», по условиям которого «Soldex Limited »( Лицензиар ) предоставляет « Lagrion Limited »( Лицензиат ) разрешение ( Эксклюзивную лицензию ) на использование Торговых знаков на товары и услуги, указанные в украинских сертификатах знаков на товары и услуги, выпущенных для товарных знаков, а Лицензиат обязуется уплатить установленную сумму и выполнить другие обязательства по этому договору в течение 10 лет. Из содержания п договора 23/06-08 усматривается, что истцом получена исключительная лицензия на использование товарных знаков. Таким образом, в правоотношениях между истцом и компанией «Lagrion Limited» последняя является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) дохода в понимании п и п ст. 103 НКУ Юридическая компания «OMP»

12 Определение Киевского апелляционного административного суда от 14 февраля 2013 г. по делу 2 а /12/2670 Документом, который подтверждает, что нерезидент, которому выплачиваются роялти, является их бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ), является договор о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности. Статья 1107 ГК Украины устанавливает несколько видов договоров относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности, среди которых : 1) лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности, 2) лицензионный договор 3) договор о создании по заказу и использовании объекта права интеллектуальной собственности 4) договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности, 5) другой договор относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности. Фактически, лицензионное соглашение, заключенное между компанией SPAR International BV ( Нидерланды ) и SPAR UA ( Кипр ) о предоставлении исключительного права на использование коммерческих наименований и знаков для товаров и услуг, в соответствии с нормами ст ГК Украины является договором о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности. При таких условиях, в указанных правоотношениях компания SPAR UA ( Кипр ) является лицом, имеющим право на получение доходов, т. е. для ООО « СПАР - Центр » является бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ) дохода в понимании п. п , ст. 103 НК Украины. Кроме того, сумма вознаграждения, которую должен платить по договору SPAR UA ( Кипр ) в пользу SPAR International BV ( Нидерланды ), является фиксированной и не зависит от наличия или отсутствия в SPAR UA ( Кипр ) поступлений от последующей передачи третьим лицам прав на использование коммерческих наименований SPAR, EUROSPAR, INTERSPAR и SPAR EXPRESS и знаков для товаров и услуг SPAR ( по сублицензионных договорам ) на территории Украины. SPAR UA ( Кипр ) не осуществляет каких - либо других платежей ( процент от поступлений и т. д.) в пользу SPAR International BV ( Нидерланды ) по указанному договору от Юридическая компания «OMP»

13 Определение Киевского апелляционного административного суда от 26 марта 2013 г. по делу 2 а /12/2670 Документом, который подтверждает, что нерезидент, которому выплачиваются роялти, является их бенефициарным ( фактическим ) получателем ( владельцем ), является договор о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности. Статья 1107 ГК Украины устанавливает несколько видов договоров относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности, среди которых : 1) лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности, 2) лицензионный договор 3) договор о создании по заказу и использовании объекта права интеллектуальной собственности 4) договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности, 5) другой договор относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности. Компания «JUST LIMITED» не выступает от имени «ATLANTIC sp.zo» в качестве агента, посредника, доверенного лица и т. д., а доходы, полученные компанией «JUST LIMITED» по сублицензионному договору с апеллянтом являются собственностью компании «JUST LIMITED». Кроме того, следует отметить, что норма НК Украины о невозможности применения пониженной ставки налога для лица - нерезидента, которое является агентом, номинальным держателем ( номинальным собственником ) или посредником по роялти, может применяться только в том случае, если такое положение не противоречит международному договору Украины. Итак, если международный договор не выдвигает к лицам, подпадающим под его действие, дополнительных ограничений или требований, другие требования или ограничения, содержащиеся в актах законодательства Украины ( к которым относится и НК Украины ), не могут быть применены. Согласно статье 6 Соглашения платежи за авторскими правами и лицензиями, которые начисляются из источников в одной из Договаривающихся стран лицом с постоянным местонахождением в другой Договаривающейся стране, не подлежат налогообложению в первой стране Юридическая компания «OMP»

14 Карпов Леонид Николаевич Партнер налогового департамента, к. э. н , Киев, ул. Тарасовская, 9, 4 этаж тел. +38 (044) , моб Юридическая компания «OMP»

15 Щекин Денис, к. ю. н. Управляющей партнер ООО « Щекин и партнеры »

16 Общая тенденция девальвации правовой формы юрлиц и сделок в налоговом праве : 1. Ст НК РФ – если перепродавец ( посредник ) в сделке не выполняет существенных экономических функций, то он « отбрасывается » для целей определения контролируемой сделки, 2. CFC как антиофшорный механизм, 3. Консолидированная группа налогоплательщиков, 4. Возможность при банкротстве компании переноса задолженности на лиц, которые довели компанию до банкротства ( ст. 105 ГК РФ, ст. Закона О банкротстве ) 5. Постановление Пленума ВАС РФ 53 о ННВ и доктрина существо над формой Юридическая компания « Щекин и партнеры »

17 Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. 4872/11 по ОАО « Концерн « Ижмаш » Фактически на счета Концерна поступила выручка за реализуемые дочерним обществом товары, что в соответствии с пп. 2 п. ст. 45 НК РФ свидетельствует о возможности взыскания с Концерна в судебном порядке недоимки, числящейся за дочерним обществом. Положения НК РФ не содержат условия о том, что поступившие на счета основного общества денежные средства должны быть собственными средствами дочернего общества. Кроме того, имеются обстоятельства, свидетельствующие о преднамеренном уклонении дочернего общества от исполнения налоговых обязательств, в частности : регулярное открытие расчетных счетов, на которые перечисляются значительные денежные средства, однако на момент сообщения инспекции об открытии счетов и выставления ею инкассовых поручений счета закрываются, в связи с чем отсутствует возможность взыскать налоговую задолженность в бесспорном порядке ; выручка от реализованной дочерним обществом продукции перечисляется на счета Концерна без последующего перечисления дочернему обществу. При этом дочернее общество имеет устойчивую доходность, однако свои налоговые обязательства не выполняет Юридическая компания « Щекин и партнеры »

18 Постановление Президиума ВАС РФ от 29 сентября 2010 г. 2341/10 по ООО « Супермаркет « Галле » Между Обществом и кадровыми агентствами заключены договоры об оказании услуг по предоставлению персонала, по условиям которых организации - аутсорсеры за плату направляют собственный персонал для обеспечения деятельности магазина, принадлежащего Обществу. Суды пришли к выводу, что имело место создание условий для целенаправленного уклонения Общества от уплаты ЕСН. Оспариваемым решением инспекции Обществу, кроме ЕСН, доначислены страховые взносы обязательного пенсионного страхования. Между тем сумма страховых взносов была исчислена и уплачена в Пенсионный фонд Российской Федерации организациями - аутсорсерами. В этой части ВАС РФ признал решение инспекции недействительным. Юридическая компания « Щекин и партнеры »

19 Постановление ФАС МО от 27 августа 2009 г. КА - А 40/ по ООО « Московское инвестиционное агентство недвижимости » Суд посчитал доказанным налоговым органом, что сделка по продаже Обществом доли в ООО « З.» физическому лицу была сделкой по приобретению имущественных прав на объекты недвижимости, операции которой относятся к объекту обложения НДС. Следовательно, Общество должно было уплатить налог со спорной операции, однако была создана ситуация для ухода от обложения НДС. Юридическая компания « Щекин и партнеры »

20 1. Кондуитная компания в деле о недостаточной капитализации и займах от сестринской компании – Постановление ФАС МО от 27 февраля 2012 г. по делу А / , 2. Дала о дроблении бизнеса на несколько компаний для сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения – позиция налоговых органов о том, что реальный получатель выручки одна компания, а не несколько ( например, Постановление ФАС ЗСО от 6 июля 2012 г. по делу А /2011 по ОАО « Гостиница « Омск » и др.) 3. Проведение сделок по реализации через лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения и не принимающих самостоятельные решение о распоряжении доходом ( Постановление ФАС ВВО от 12 июля 2011 г. по делу А /2010 по ООО « Ярстройарсенал ») Юридическая компания « Щекин и партнеры »

21 1. Существует практика по налоговым преступлениям когда неуплаченные компанией налоги в рамках уголовного дела взыскиваются как ущерб от налогового преступления с физических лиц ( п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 28 декабря 2006 г. 64) 2. Опыт Казахстана : I. Лжепредпринимательство – это умышленное создание коммерческой организации, легитимной по форме, без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, преследующее противоречащие действующему законодательству цели и причинившее крупный ущерб гражданину, организации или государству. II. Верховный Суд РК разъяснил, что ущерб, причиненный контрагентам в связи с уплатой в бюджет налогов, а также пени, расценивается как ущерб, причиненный организации и ( или ) гражданину, который подлежит взысканию с виновного в лжепредпринимательстве лица. Однако такой ущерб не должен возмещаться, если в действительности реализация товаров ( работ, услуг ), учтенных по правилам бухгалтерского и налогового учета, не производилась и объекты налогообложения отсутствуют, а лжепредприятиям не могут быть начислены налоги Юридическая компания « Щекин и партнеры »

22 1. Ведение банковской деятельности иностранным банком через компанию на территории РФ в обход банковского контроля ( Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г /11) 2. Взыскание с конечного акционера – физического лица долгов компании ( Постановление ФАС УО от 12 мая 2012 г. по делу А /2009) Маковская А. А. 10 заповедей в корпоративном праве и свободное отношение к корпоративной вуале Юридическая компания « Щекин и партнеры »

23 Постановление ФАС УО от 17 мая 2012 г. по делу А /2010 Вывод товарного знака с последующим сублицензированием Правообладатель BVI – лицензирует Кипрскую компанию - затем Кипрская компания сублицензирует Российскую компанию, ранее товарный знак принадлежал российскому физическому лицу Доводы налогового органа о целесообразности получения товарного знака напрямую от российского физического лица судом отклонены Юридическая компания « Щекин и партнеры »

24 Кассационное определение Московского городского суда от 25 декабря 2012 г. N 4 г / /12 Важные обстоятельства : 1) Номинальные лица последовательно владеют акциями и долями компаний, на которых оформлено имущество 2) Фактическим и действительным собственником ( бенефициаром ) является Сенаторов Вопрос доказывания и получения информации Юридическая компания « Щекин и партнеры »

25 Постановление 9 ААС от 5 декабря 2012 г. по делу А / ( далее налоговый орган не обжаловал ) Заем от Кипрской компании с прямым перечислением процентов на BVI 1) Регистрация кипрской компании за несколько дней и открытие счета пред операцией 2) Фактический приобретатель BVI 3) Нет собственной экономической выгоды Суд доводы отверг а ) формальный аргумент, б ) в Соглашении с Кипром нет бенефициарного собственника Юридическая компания « Щекин и партнеры »

26 Постановление Президиума ВАС РФ от 3 апреля 2012 г /11 по ОАО « Ульяновский моторный завод » Суд отклонил довод Общества о невозможности взыскания с налогового агента суммы не удержанного им налога. По условиям договора с иностранной компанией в размер вознаграждения НДС не был включен, и при оплате работ Общество не выплачивало компании эту сумму. Вне зависимости от условий заключенного с иностранным лицом договора неисполнение российской организацией обязанности удержания НДС из выплачиваемых контрагенту средств не освобождает ее от обязанности исчислить этот налог и уплатить его в бюджет. Указанной обязанности налогового агента корреспондирует право на применение вычета НДС в размере уплаченного налога в соответствии с п. 3 ст. 171 НК РФ. Правовая позиция о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога, основанная на том, что обязанное лицо - налогоплательщик, к которому подлежит предъявление налоговым органом требования об уплате налога, в рассматриваемом случае неприменима, так как иностранное лицо в российских налоговых органах на учете не состоит Юридическая компания « Щекин и партнеры »

27 Щекин Денис Михайлович Управляющий партнер ООО « Щекин и партнеры » , Москва, Арбат Нижний Кисловский пер. 6/2 тел. +7(495) моб Юридическая компания « Щекин и партнеры »