Джерела міжнародного права Частина 1 Sources of International Law Part 1

Які з приписів є обовязковими для виконання, а які залишаються лише побажаннями та намірами? Які з приписів є обовязковими для виконання, а які залишаються лише побажаннями та намірами? Порушення яких норм може призвести до виникнення юридичної відповідальності? Порушення яких норм може призвести до виникнення юридичної відповідальності?

Джерела права: МатеріальніФормальні зовнішня форма виразу норм права обєктивні матеріальні чинники, що безпосередньо впливають на формування правил поведінки субєктів (економічні відносини, геополітичні чинники )

Джерело права – це зовнішня форма виразу норм права

«норми права, обовязкові для держав, … походять від їх власного волевиявлення, висловленого у конвенціях чи звичаєвостях, загальновизнаних як такі, що відтворюють принципи права…» «норми права, обовязкові для держав, … походять від їх власного волевиявлення, висловленого у конвенціях чи звичаєвостях, загальновизнаних як такі, що відтворюють принципи права…» справа про судно «Лотус», Турція проти Франції, PICJ, 1927 р. 'The rules of law binding upon states... emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law 'The rules of law binding upon states... emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law The Lotus case, Turkey v. France, PCIJ, 1927

Волевиявлення: пряме, висловлене, дієве (…expressly recognised…)– пряме, висловлене, дієве (…expressly recognised…)– створюється міжнародний договір непряме, опосередковане, таке, що мається на увазі (tacitum pactum, acquiescence)– непряме, опосередковане, таке, що мається на увазі (tacitum pactum, acquiescence)– створюється міжнародний звичай

«Міжнародне право – це те, що Міжнародний Суд ООН оголошує міжнародним правом» Розалін Хіггінс, Президент Міжнародного Суду ООН International law is what the International Court of Justice would declare it to be Rosalyn Higgins, President of the ICJ

Групи джерел статутні нестатутні джерела, закріплені у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН 1945 джерела, не закріплені у ст. 38, які використовуються субєктами МП як юридично обовязкові норми

Ст «Суд, що зобовязаний вирішувати передані йому спори відповідно до міжнародного права, застосовує: a. міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють норми, прямо визнані державами, які є сторонами у спорі; b. міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми; c. загальні принципи права, визнані цивілізованими націями; d. із застереженням, зазначеним у ст.59, судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів різних націй з публічного права, у якості допоміжного засобу для визначення правових норм.»

Art The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law; c. the general principles of law recognized by civilized nations; d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.

І категорія статутних джерел – міжнародний договір

Ст а. міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють норми, прямо визнані державами, які є сторонами у спорі Art international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states

Ст. 34 «Лише держави можуть бути сторонами у спорі…» «Лише держави можуть бути сторонами у спорі…» Art. 34 «Only States may be Parties to the dispute…» «Only States may be Parties to the dispute…»

« Міжнародний договір – угода, укладена між державами у письмовій формі згідно з положеннями міжнародного права, незалежно від того, міститься вона в одному чи декількох пов язаних між собою документах, і незалежно від назви таких документів » Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. ст. 2.1.а.

Міжнародний договір це угода, укладена між субєктами міжнародного права згідно з положеннями міжнародного права, незалежно від того, міститься вона в одному чи декількох повязаних між собою документах, і незалежно від назви таких документів це угода, укладена між субєктами міжнародного права згідно з положеннями міжнародного права, незалежно від того, міститься вона в одному чи декількох повязаних між собою документах, і незалежно від назви таких документів

термін «договір» (англ. treaty) використовується як в публічному, так і в приватному праві, а «конвенція» (англ. convention) – лише у публічному термін «договір» (англ. treaty) використовується як в публічному, так і в приватному праві, а «конвенція» (англ. convention) – лише у публічному

Ст а. міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють норми, прямо визнані державами, які є сторонами у спорі Art international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states

«правостворюючий міжнародний договір» («lawmaking treaty») – універсальна міжнародна угода, що закладає основні засади функціонування міжнародного права як правової системи договір-контракт» («contract treaty») – конкретна міжнародно-правова домовленість між державами з певного приводу («юридичне закріпленням певних трансакцій»)

ІІ категорія статутних джерел міжнародний звичай

Угоди утворюють зобовязання виключно для їх учасників, в той час як переважна більшість принципово важливих правостворюючих договорів охоплює далеко не всі держави Угоди утворюють зобовязання виключно для їх учасників, в той час як переважна більшість принципово важливих правостворюючих договорів охоплює далеко не всі держави 192 держави-члена ООН, 3 держави-не члена ООН 192 держави-члена ООН, 3 держави-не члена ООН Конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. – 108 учасників Конвенція про правонаступництво щодо міжнародних договорів 1978 р. – 21 учасник Конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. – 108 учасників Конвенція про правонаступництво щодо міжнародних договорів 1978 р. – 21 учасник

Ст b. міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми Art b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law

«…сутність звичаєвого міжнародного права слід шукати насамперед у дійсній практиці та opinio juris держав…» Справа про континентальний шельф, Лівія проти Мальти, Міжнародний Суд ООН, 1985 …the material of customary international law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio juris of States… The Continental Shelf Case, Libyan Arab Jamahiriya v. Malta, ICJ, 1985

Дві складові звичаю: обєктивна (свідчення загальної практики) обєктивна (свідчення загальної практики) субєктивна (визнання у якості правової норми) субєктивна (визнання у якості правової норми)

Обєктивна складова (загальна практика, usus) Що можна розглядати як практику? Що можна розглядати як практику? Чи повинні абсолютно всі держави бути залучені до цієї практики? Чи повинні абсолютно всі держави бути залучені до цієї практики? Як часто (впродовж якого періоду) ця практика повинна повторюватись? Як часто (впродовж якого періоду) ця практика повинна повторюватись? Чи повинна така практика бути єдино існуючою, або може існувати практика, що суперечить їй? Чи повинна така практика бути єдино існуючою, або може існувати практика, що суперечить їй?

Що можна розглядати як практику? те, що може підтвердити наявність дієвої позиції держави з певного питання: договірна практика держав договірна практика держав рішення міжнародних судових органів рішення міжнародних судових органів зроблені від імені держави заяви зроблені від імені держави заяви документи soft law документи soft law національне законодавство національне законодавство рішення національних судових органів рішення національних судових органів

Чи повинні абсолютно всі держави бути залучені до цієї практики? Необхідно аналізувати практику держав, найбільшою мірою залучених до відповідної діяльності Необхідно аналізувати практику держав, найбільшою мірою залучених до відповідної діяльності

Як часто (впродовж якого періоду) ця практика повинна повторюватись? на перший план виходить фактор сталості і розповсюдженості практики, а не тривалості її застосування на перший план виходить фактор сталості і розповсюдженості практики, а не тривалості її застосування

Критерії практики як складової звичаю 1. Повторюваність – практика, що повторюється у принципово важливих моментах (не обовязково тотожня, адже це неможливо) 1. Повторюваність – практика, що повторюється у принципово важливих моментах (не обовязково тотожня, адже це неможливо) «…можливі приклади неузгодженості [практики] з нормою не обовязково означають, що норма не виникла. Практика держав не повинна бути абсолютно одноманітною» «…можливі приклади неузгодженості [практики] з нормою не обовязково означають, що норма не виникла. Практика держав не повинна бути абсолютно одноманітною» Справа про військову та напіввійськову діяльність у та проти Нікарагуа, Нікарагуа проти США, Міжнародний Суд ООН, 1980 …possible instances of non-compliance [of a rule] with a rule do not necessary mean that the rule has not come into being. State practice need not be absolutely uniform. …possible instances of non-compliance [of a rule] with a rule do not necessary mean that the rule has not come into being. State practice need not be absolutely uniform. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua Case, Nicaragua v. USA, ICJ, 1980

2. Сталість. «…постійна та уніфікована практика, визнана юридично обовязковою…» «…постійна та уніфікована практика, визнана юридично обовязковою…» Справа про право притулку, Колумбія проти Перу, Міжнародний Суд ООН, 1950 …constant and uniform usage, accepted as law… …constant and uniform usage, accepted as law… The Asylum Case, Colombia v. Peru, ICJ, 1950 Критерії практики як складової звичаю

3. Територіальна поширеність «Практика держав, у тому числі держав, чиї інтереси найбільшої мірою порушено, повинна бути … і поширеною територіально, і уніфікованою» «Практика держав, у тому числі держав, чиї інтереси найбільшої мірою порушено, повинна бути … і поширеною територіально, і уніфікованою» Справа про континентальний шельф Північного моря ФРН проти Данії, ФРН проти Нідерландів, Міжнародний Суд ООН, 1969 State practice, including that of States whose interests are especially affected, should… [be] both extensive and virtually uniform. State practice, including that of States whose interests are especially affected, should… [be] both extensive and virtually uniform. The North Sea Continental Shelf Cases Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands, ICJ, 1969 Критерії практики як складової звичаю

4. Відсутність практики, що суперечить. «Значні розходження у практиці (тобто велика кількість випадків, які не узгоджуються з правилом, що розглядається) заважають формуванню звичаєвої норми. «Значні розходження у практиці (тобто велика кількість випадків, які не узгоджуються з правилом, що розглядається) заважають формуванню звичаєвої норми. Незначні розходження (тобто невелика кількість випадків, які не узгоджуються з правилом, що розглядається) не заважають формуванню звичаєвої норми, але в названому випадку така норма повинна мати значний обсяг застосування (підтримуватись численною практикою), щоб «переважити» практику, з якою вона не узгоджується» Незначні розходження (тобто невелика кількість випадків, які не узгоджуються з правилом, що розглядається) не заважають формуванню звичаєвої норми, але в названому випадку така норма повинна мати значний обсяг застосування (підтримуватись численною практикою), щоб «переважити» практику, з якою вона не узгоджується» Справа про рибальство, Великобританія проти Норвегії, Міжнародний Суд ООН, 1951 Major inconsistencies in the practice (that is, a large amount of practice which goes against the 'rule' in question) prevent the creation of a customary rule.Major inconsistencies in the practice (that is, a large amount of practice which goes against the 'rule' in question) prevent the creation of a customary rule. Minor inconsistencies (that is, a small amount of practice which goes against the rule in question) do not prevent the creation of a customary rule, although in such cases the rule in question needs to be supported by a large amount of practice, in order to outweigh the conflicting practice Minor inconsistencies (that is, a small amount of practice which goes against the rule in question) do not prevent the creation of a customary rule, although in such cases the rule in question needs to be supported by a large amount of practice, in order to outweigh the conflicting practice The Fisheries Case, UK v. Norway, ICJ, 1951 Критерії практики як складової звичаю

1. Повторюваність – практика, що повторюється у принципово важливих моментах (не обовязково тотожня, адже це неможливо) 1. Повторюваність – практика, що повторюється у принципово важливих моментах (не обовязково тотожня, адже це неможливо) 2. Сталість. 2. Сталість. 3. Територіальна поширеність 3. Територіальна поширеність 4. Відсутність практики, що суперечить. 4. Відсутність практики, що суперечить. Критерії практики як складової звичаю

Субєктивна складова міжнародного звичаю (чому держави поступають саме таким чином) Ст b. міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми Art b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law

opinio juris opinio juris (opinio juris sive necessitatis) поведінка держав є такою, оскільки вони вважають, що саме вона вимагається міжнародним правом (є юридично обовязковою) поведінка держав є такою, оскільки вони вважають, що саме вона вимагається міжнародним правом (є юридично обовязковою) Субєктивна складова міжнародного звичаю (чому держави поступають саме таким чином)

«…для встановлення нової звичаєвої норми певний обсяг сталої практики повинен бути підкріплений opinio juris sive necessitates…» «…для встановлення нової звичаєвої норми певний обсяг сталої практики повинен бути підкріплений opinio juris sive necessitates…» «для формування звичаю необхідно довести впевненість у тому, що практика стає обовязковою, оскільки вимагається нормою права» «для формування звичаю необхідно довести впевненість у тому, що практика стає обовязковою, оскільки вимагається нормою права» Справи про континентальний шельф Північного моря, ФРН проти Данії, ФРН проти Нідерландів, Міжнародний Суд ООН, 1969 …for a new customary rule to be established, not only must the acts concerned amount of settled practice, but they must be accompanied by the opinio juris sive necessitates… …for a new customary rule to be established, not only must the acts concerned amount of settled practice, but they must be accompanied by the opinio juris sive necessitates… …a belief that … [a given] practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it …a belief that … [a given] practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it The North Sea Continental Shelf Cases, Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands, ICJ, 1969

…although most states in Turkey's position had refrained from instituting prosecutions, there was no evidence that they had done so out of a sense of legal obligation …although most states in Turkey's position had refrained from instituting prosecutions, there was no evidence that they had done so out of a sense of legal obligation The Lotus Case, Turkey v. France, PCIJ, 1927

Проблема визнання міжнародно- правового звичаю субєктами міжнародного права «Кожна нова держава вправі заявити про невизнання тієї чи іншої звичаєвої норми. У такому випадну вона (норма) не буде мати для неї (держави) юридичної сили)» «Кожна нова держава вправі заявити про невизнання тієї чи іншої звичаєвої норми. У такому випадну вона (норма) не буде мати для неї (держави) юридичної сили)» проф. І.І. Лукашук

Проблема визнання міжнародно- правового звичаю субєктами міжнародного права Доктрина «постійно заперечуючого» (The persistent objector doctrine) «У будь-якому випадку, … норма не може застосовуватись проти Норвегії, оскільки ця держава завжди заперечувала усі спроби застосування її до свого узбережжя» «У будь-якому випадку, … норма не може застосовуватись проти Норвегії, оскільки ця держава завжди заперечувала усі спроби застосування її до свого узбережжя» Справа про рибальство, Великобританія проти Норвегії, Міжнародний Суд ООН, 1951 Іn any event, the... rule would appear to be inapplicable as against Norway, in as much as she has always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coastІn any event, the... rule would appear to be inapplicable as against Norway, in as much as she has always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coast The Fisheries Case, UK v. Norway, ICJ, 1951

Джерела міжнародного права Sources of International Law