1 Международный опыт реализации инфраструктурных проектов в социальной сфере на примере Германии Макс Гутброд, Партнер Научно-практическая конференция «Механизмы государственно-частного партнерства при развитии социальной инфраструктуры» мая 2012 года Бейкер и Макензи - Си-Ай-Эс, Лимитед входит в состав Baker & McKenzie International, организации, созданной в форме швейцарского объединения (Swiss Verein), состоящего из юридических фирм участников объединения в разных странах мира. В соответствии с общепринятой терминологией, используемой компаниями в сфере профессиональных услуг, термин партнер означает лицо, имеющее статус партнера в такой юридической фирме, или занимающее аналогичную должность. Термин офис или представительство означает, соответственно, офис такой юридической фирмы

2 Развитие, число и стоимость проектов в Германии

3 Ипотека Уступка прав Отличие в структуре проектов Надзор Тендер Строительный подряд (VOB) Обеспечение Муниципалитет Собственник Обслуживание Строительная компания Архитектор Заем Банковская гарантия Консультант по детализации строительства - Типичная строительная деятельность

4 Публичность проектов – рекомендации строительных компаний

5

6

7 РОССИЯГЕРМАНИЯ Пример ГЧП или нет? Сравнение стоимости Самооценка инициатора Транзакционные издержки ….. ЦенообразованиеБольшой Театр – цена на цемент и кирпичи? m/article.aspx?cp- documentid= VOB (ФОБ) стандарт строительства по твердым ценам -Вопреки изменению цен на строительство -Вопреки техническим сложностям -Но: требует профессионального описания строительных материалов -Важен порядок платежей - Elbphilharmonie, Hamburg – парламентская комиссия, предварительный отчет – 150 стр. Распределение некоторых договорных рисков (1)

8 РОССИЯГЕРМАНИЯ РегулированиеПримерРегулированиеПример Ценообразование на арендную часть - Проценты и погашение инвестиций по строительству новой школы - Оплата услуг и управления зданием за соответствующий месяц - Затраты на приобретение и утилизацию (ток, тепло, вода), вывоз мусора - Уборка здания школы, уборка и содержание в порядке внешних сооружений, зимняя служба Изменение назначения (школы больше не нужны из- за демографии) Договор - По требованию муниципалитета Распределение некоторых договорных рисков (2)

9 РОССИЯГЕРМАНИЯ ВопросРегулированиеПримерРегулированиеПример Потребление тепла и электричества Разделение рисков в договоре Проведение нецелевых мероприятий (выборы, концерты, частные уроки) По-видимому, строго регулируется свободно Описание случаев в договоре Распределение некоторых договорных рисков (3)

10 РОССИЯГЕРМАНИЯ РегулированиеПримерРегулированиеПример Качество обслуживан ия (хранение, снег, уборка) Проверки со штрафами по договору в виде уменьшения аренды Родители и учащиеся информируют об удовлетворенности обслуживанием ОпросыОпрос о качестве санузлов и их обслуживании в школе Расходы на финансиров ание Требуется стандартизацияПоскольку процент на госдолг ниже, чем на частные инвестиции и арендные платежи, чем оплата строительства. Важно - последовательность выбора! Прозрачнос ть проектов Объединение строительных компаний требует публикации со: - Сравнением ГЧП-частных инвестиций; - договоров. Предлагает стандартизацию Распределение некоторых договорных рисков (4)

11 РОССИЯГЕРМАНИЯ Вопрос Регулирование Пример Регулирование Пример Банкротство проектной компании Разные способы обеспечения Возврат зданийБанковская гарантия, договорное описание Расходы на подготовку и обслуживание Требование к стандартизации Муниципалитеты требуют дополнительных капиталов Распределение некоторых договорных рисков (5)

12 Анализ некоторых договорных рисков (6) СитуацияПроблемаРешение Изменение подхода муниципалитета Договор услуг может быть прекращен в любое время (ст.782 ГК РФ) Аренда муниципалитетом и переход собственности по окончанию договора Будет ли нефиксированная арендная плата противоречить бюджетному законодательству? Несовершенство стройки Переход собственности на недостроенный объект Проектирование и строительство разделены

13 Анализ некоторых договорных рисков (7) СитуацияПроблемаРешение Обеспечение прав по займам Защита информацииРазрешение на раскрытие информации Гарантия качества работы консультантов Отсутствие традицийПланирование долгосрочного развития

14 UNCITRAL ( ТИПОВОЙ ЗАКОН О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ) И УСЛУГ ) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 94-ФЗ О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД Статья 15 Подкуп со стороны поставщиков (подрядчиков) (При условии утверждения... (государство, принимающее настоящий Закон, назначает утверждающий орган) закупающая организация отклоняет тендерную заявку, предложение, оферту или котировку, если поставщик (подрядчик), представивший их, прямо или косвенно предлагает, дает или соглашается дать любому нынешнему или бывшему должностному лицу или служащему закупающей организации или другого правительственного органа вознаграждение в любой форме, предложение о найме на работу или любую другую ценную вещь или услугу с целью воздействия в связи с процедурами закупок на совершение какого-либо действия, принятие решения или применение какой-либо процедуры закупающей организацией. Такое отклонение тендерной заявки, предложения, оферты или котировки и причины этого отражаются в отчете о процедурах закупок и незамедлительно сообщаются поставщику (подрядчику). Статья 12. Условия допуска к участию в торгах 2. Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.части При рассмотрении заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме принятие решения об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытых аукционах в электронной форме, проводимых в соответствии с главой 3.1 настоящего Федерального закона, осуществляется в соответствии со статьей 41.9 настоящего Федерального закона.главой 3.1статьей 41.9 (часть 2.1 введена Федеральным законом от N 93-ФЗ)законом Статья 19. Реестр недобросовестных поставщиков 1. Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. Разница в подходе к госзакупкам – исключение заинтересованности

15 UNCITRAL ( ТИПОВОЙ ЗАКОН О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ) И УСЛУГ ) ПРАВИЛА ОЦЕНКИ ЗАЯВОК НА УЧАСТИЕ В КОНКУРСЕ НА ПРАВО ЗАКЛЮЧИТЬ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫЙ КОНТРАКТ (ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ) НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ НУЖД ЗАКАЗЧИКОВ Статья 39 Критерии для оценки предложений 1) Закупающая организация устанавливает критерии для оценки предложений и определяет относительное значение каждого такого критерия и порядок их применения при оценке предложений. Эти критерии сообщаются поставщикам (подрядчикам) в запросе предложений и могут касаться только следующего: a) квалификационных данных, опыта, репутации, надежности, профессиональной и управленческой компетентности поставщика (подрядчика) и персонала, который будет заниматься предоставлением услуг; b) эффективности предложения, представленного поставщиком (подрядчиком), с точки зрения удовлетворения потребностей закупающей организации; c) цены предложения с учетом любых преференциальных поправок, применяемых в соответствии с пунктом 2, включая любые вспомогательные или смежные расходы;пунктом 2, d) воздействия, которое акцепт предложения окажет на состояние платежного баланса и валютных резервов [данного государства], степени участия местных поставщиков (подрядчиков), открывающихся в связи с предложением возможностей экономического развития, включая внутренние инвестиции и другие виды предпринимательской деятельности, стимулирование занятости, передачу технологии, подготовку управленческих, научных и производственных кадров и соглашений о встречной торговле, предлагаемых поставщиками (подрядчиками) (... (государство, принимающее настоящий Закон, может расширить подпункт "d", включив дополнительные критерии)); e) соображений национальной обороны и безопасности. 2) Если это допускается подзаконными актами о закупках (и при условии утверждения... (государство, принимающее настоящий Закон, назначает утверждающий орган),) при оценке и сопоставлении предложений закупающая организация может применять преференциальную поправку в пользу внутренних поставщиков услуг, которая устанавливается в соответствии с подзаконными актами о закупках и отражается в отчете о процедурах закупок. ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Утверждены Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N Оценка заявок осуществляется с использованием следующих критериев оценки заявок: а) цена контракта; цена контракта за единицу товара, работы, услуги, которая включает в себя: цену единицы товара, услуги в случае размещения заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно- курортному лечению и оздоровлению для нужд заказчиков - если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа; (в ред. Постановления Правительства РФ от N 265)Постановления цену запасных частей к технике, оборудованию и цену единицы работы, услуги - если при проведении конкурса на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования конкурсной документацией предусмотрена начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию; цену единицы услуги - если при проведении конкурса на право заключить контракт на оказание услуг связи, юридических услуг конкурсной документацией предусмотрена начальная (максимальная) цена единицы услуги; (в ред. Постановления Правительства РФ от N 265)Постановления б) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; в) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; г) расходы на эксплуатацию товара; д) расходы на техническое обслуживание товара; е) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; ж) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; з) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг. Разница в подходе к госзакупкам – оценка предложения

16 UNCITRAL ( ТИПОВОЙ ЗАКОН О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ) И УСЛУГ ) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 94-ФЗ О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД 3. Для осуществления расчетов в соответствии с настоящими Правилами используются следующие обозначения: Ka - значимость критерия "цена контракта" ("цена контракта за единицу i товара, работы, услуги"); Kb - значимость критерия "функциональные характеристики i (потребительские свойства) или качественные характеристики товара"; Kc - значимость критерия "качество работ, услуг и (или) квалификация i участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг"; Kd - значимость критерия "расходы на эксплуатацию товара"; i Ke - значимость критерия "расходы на техническое обслуживание товара"; i Kf - значимость критерия "сроки (периоды) поставки товара, выполнения i работ, оказания услуг"; Kg - значимость критерия "срок предоставления гарантии качества i товара, работ, услуг"; Kh - значимость критерия "объем предоставления гарантий качества i товара, работ, услуг". 4. Рейтинг представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям. Дробное значение рейтинга округляется до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления. Значимость критериев определяется в процентах. При этом для расчетов рейтингов применяется коэффициент значимости, равный значению соответствующего критерия в процентах, деленному на Оценка заявок производится на основании критериев оценки, их содержания и значимости, установленных в конкурсной документации, в соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон) и настоящими Правилами. 6. Оценка заявок производится с использованием не менее 2 критериев оценки заявок, одним из которых является критерий "цена контракта" ("цена контракта за единицу товара, работы, услуги"), значимость которого не может быть менее 35 процентов. 7. Сумма значимостей критериев оценки заявок, установленных в конкурсной документации, составляет 100 процентов. 8. Значимость каждого из критериев, предусмотренных подпунктами "г", "д" и "ж" пункта 2 настоящих Правил, не может составлять более 10 процентов, при этом сумма значимостей при одновременном использовании указанных критериев не может составлять более 20 процентов.подпунктами "г""д""ж" пункта 2 Разница в подходе к госзакупкам – оценка предложения (2)

17 UNCITRAL ( ТИПОВОЙ ЗАКОН О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ) И УСЛУГ ) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 94-ФЗ О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД 9. Значимость каждого из критериев, предусмотренных подпунктами "г", "д" и "з" пункта 2 настоящих Правил, не может составлять более 10 процентов, при этом сумма значимостей при одновременном использовании указанных критериев не может составлять более 20 процентов.подпунктами "г""д""з" пункта Значимость каждого из критериев, предусмотренных подпунктами "б" и "в" пункта 2 настоящих Правил, а также совокупная значимость указанных критериев не может составлять более 20 процентов.подпунктами "б""в" пункта 2 В случае проведения конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских или технологических работ, на разработку документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования, на выполнение аварийно-спасательных работ, на реставрацию объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, на осуществление работ по реконструкции и ремонту, без выполнения которых невозможно проведение реставрации, при условии включения работ по реконструкции и ремонту в один предмет контракта (один лот) с реставрацией таких объектов, на реставрацию музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских услуг, образовательных услуг (обучение, воспитание), юридических услуг, услуг по проведению экспертизы, услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, услуг специализированной организации, уполномоченной для осуществления функций по размещению заказа, совокупная значимость, а также значимость каждого из критериев, предусмотренных подпунктами "б" и "в" пункта 2 настоящих Правил, не может составлять более 45 процентов.подпунктами "б""в" пункта 2 (в ред. Постановления Правительства РФ от N 265)Постановления Разница в подходе к госзакупкам – оценка предложения (3)

18 Способность участия в тендере – treasury.gov.uk/d/ppp_competitive_dialogu e.pdf treasury.gov.uk/d/ppp_competitive_dialogu e.pdf Платеж за участие в тендере? Нет ограничений ? Разница в подходе к госзакупкам – способность

19 UNCITRAL ( ТИПОВОЙ ЗАКОН О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ) И УСЛУГ ) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 115-ФЗ О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ Статья 36. Порядок заключения концессионного соглашения 1.1. После дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса орган, уполномоченный концедентом, на основании решения о заключении концессионного соглашения проводит переговоры в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их возможного изменения по результатам переговоров. По результатам переговоров не могут быть изменены условия соглашения, если указанные условия являлись критериями конкурса и (или) их содержание определялось на основании конкурсного предложения лица, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения. Срок и порядок проведения переговоров определяются конкурсной документацией. Конкурсной документацией должны быть предусмотрены условия концессионного соглашения, которые не подлежат изменению в ходе переговоров, и (или) условия, которые подлежат изменению с соблюдением предусмотренного конкурсной документацией порядка. Сообщение о заключении концессионного соглашения подлежит опубликованию в порядке и в сроки, которые установлены Правительством Российской Федерации, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления в решении о заключении концессионного соглашения. (часть 1.1 введена Федеральным законом от N 38-ФЗ)законом Разница в подходе к госзакупкам – способность

20 ГЕРМАНИЯРОССИЯ Закон об административном производстве §40 Действие административного органа по усмотрению. Если административный орган правомочен действовать по собственному усмотрению[1], то это право он обязан осуществлять в соответствии с целью предоставленных полномочий и соблюдать установленные законом границы действия по усмотрению.[1] Закон об административно-судебном процессе §68. Предварительное производство. (1) До предъявления иска об оспаривании надлежит проверить в предварительном производстве правомерность и целесообразность издания административного акта. Такая проверка не требуется, если это установлено законом либо, если: административный акт издан высшим органом власти Федерации либо высшим органом власти земли, кроме случаев, когда закон прямо предписывает осуществить проверку; постановление об устранении недостатков или постановление по возражению[2] впервые содержит обременение[3].[2][3] (2) В отношении иска о принуждении к выполнению обязанности соответственно действует абзац 1, если ходатайство об издании административного акта было отклонено. »Мы сделаем правосудие доступным для граждан. В том числе - введём практику административного судопроизводства не только для бизнеса, но и для специального рассмотрения споров граждан с чиновниками. Дух и смысл практики административного судопроизводства исходят из того, что гражданин уязвимее чиновника, с которым он спорит. Что бремя доказывания - возлагается на административный орган, а не на человека. И потому практика административного судопроизводства изначально ориентирована на защиту прав граждан» В.В. Путин, Разница в подходе к госзакупкам – усмотрение

21 ГЕРМАНИЯРОССИЯ §114. Судебная проверка административного акта, принятого по усмотрению административного органа. Если административный орган правомочен действовать по собственному усмотрению, то суд также проверяет, являются ли административный акт либо отказ от его издания или бездействие административного органа противоправными постольку, поскольку установленные законом пределы усмотрения превышены либо право на усмотрение осуществлено в форме, не соответствующей цели предоставленных полномочий. Административный орган может дополнить свои соображения, касающиеся права усмотрения в части административного акта, только в административно- судебном производстве. 1]1] Понятие «по собственному усмотрению» или «по свободному усмотрению» (nach ihrem Ermessen, nach freiem Ermessen) означает предоставление административному органу и его должностным лицам свободы действий в границах, определенных законом. Решение, принятое по собственному усмотрению, будет признано противоправным, только если нарушены «установленные законом границы действия по собственному усмотрению». Если административному органу предоставлено право решать вопросы по своему усмотрению, последующий контроль со стороны административного суда допускается в определенных границах. См.: §§ 68 и 114 Закона об административно- судебном процессе; Wolff H.A. und Decker A. Op.cit. S.641. [2][2] Административный орган, принявший оспариваемый акт, может удовлетворить возражение, если посчитает его обоснованным. Оспоренный административный акт в таком случае будет изменен в соответствии с ходатайством. См.: Creifelds. Op.cit. S.8; §50 Закона об административном производстве. [3][3] Обременение (Beschwer) – часть искового требования, в удовлетворении которой суд отказал истцу. Обременение может быть формальным или материальным. Отказ суда в удовлетворении указанной части требования послужит основанием (условием) для последующего обжалования судебного решения. См.: Alpmann // Brockhaus. Op.cit. S. 232.

22 Основная цель владения