Заверения, гарантии и гарантии возмещения потерь в теории и практике германского права – введение 18 февраля 2013 г. Презентация для Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

2 Содержание I.Краткий обзор правовых институтов II.Предусмотренные законом институты –Краткий обзор –Право гарантий (Gewährleistungsrecht) –Culpa in Contrahendo –Обман (Arglistige Täuschung) –Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage) –Деликтное право (Deliktsrecht) III.Договорные институты –Краткий обзор –Заверения и гарантии (representations and warranties) –Специальные гарантии возмещения потерь (specific indemnity) –Положение о возмещении убытков

3 I. Краткий обзор правовых институтов Culpa in Contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss) Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage) Заверения, гарантии и гарантии возмещения потерь Деликтное право (Deliktsrecht) Умышленное введение в заблуждение (Arglistige Täuschung) Право гарантий (Gewährleistungs- recht) = Договорные институты = Предусмотренные законом институты Contract

4 II. Предусмотренные законом институты: краткий обзор ИнститутВинаСпособы защиты прав Право гарантий Не требуется (кроме для целей возмещения убытков) Устранение недостатков (основной способ защиты прав) Отказ от договора (rescission/rűcktritt) Уменьшение покупной цены Возмещение убытков Компенсация напрасно понесенных расходов Culpa in Contrahendo (вина при заключении договора) Умысел или неосторожность Возмещение убытков ОбманУмысел Аннулирование договора с обратной силой Утрата основания договораНе требуется Соответствующее изменение договора Отказ от договора (rescission/rűcktritt) Деликт (обман или противоречащее морали умышленное причинение вреда) Умысел Возмещение убытков

5 II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (1) Право гарантий (Gewährleistungsrecht) применяется в случае купли-продажи прав и товаров Подверглось изменениям в 2002 году в связи с реформой обязательственного права (Schuldrechtsreform) Дефект правового титула (Rechtsmangel), ст. 435(1), 453(1), Alt.1 Гражданского уложения Германии (BGB) –Дефект =невозможность передачи титула или отсутствие иных прав (например, права голоса или права на получение дивидендов), обременение правами третьих лиц стоимость приобретенного права (например, наличие (чрезмерной) задолженности у приобретаемой компании, BGH NJW 80, 2408) Ненадлежащее качество товара (Sachmangel), ст BGB –Ненадлежащее =т.е. с отклонением от согласованного или «обычного» качества (Beschaffenheit) продаваемых товаров

6 Положения о ненадлежащем качестве применяются в отношении: –Продажи отдельных активов –Продажи предприятия в качестве «особого объекта» (актива), ст. 453 п. 1 2., Alt. 2 BGB (в котором кодифицирована сложившаяся судебная практика, RGZ 63, 57; BGH NJW 1959, 1584) –Сделок с акциями по аналогии с продажей предприятия, если имеет место продажа действующего бизнеса, например, приобретение «контроля» на основании устава и предусмотренных законом прав миноритарных акционеров –Судебная практика (компании с ограниченной ответственностью) (+)приобретение 100% (RGZ 98, 289 (отменяет RGZ 59, 240; 86, 146); BGH NJW 69, 184) (+)приобретение 99,75% (BGH WM 70, 819) (+)приобретение 75% (OLG Munich NZG 98, 593) (-)приобретение 49% и 60% (BGHZ 65, 246; BGH NJW 80, 2408 (учитывая минимальное пороговое значение в размере не менее чем 75%, позволяющее покупателю вносить изменения в устав) Структура сделки (т.е. выбор между приобретением активов или приобретением акций) обычно обусловлена налоговыми и (или) коммерческими соображениями, а не правом гарантий II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (2)

7 II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (3) «Предприятие» (независимо от того, совершается ли сделка с акциями или с активами) =совокупность прав и иных активов отдельные права или иные активы (кроме случаев, когда они оказывают существенное воздействие на стоимость или на работу предприятия, BGH NJW 70, 556; 95, 1547) Судебная практика: ненадлежащее качество предприятия (+)гостиница: используется в качестве борделя (RGZ 67, 86) (+)производство строительных лесов: существенный недостаток строительных лесов (BGH NJW 79, 33) (+)невостребованность и плохая реализуемость ключевой продукции (BGH WM 78, 59) (+)аренда коммерческих помещений без передачи покупателю (BGH NJW 70, 556) (+)нераскрытая существенная задолженность (OLG Munich NZG 98, 593) (+)недостоверность значений долгосрочных показателей оборота и прибыли, в зависимости от которых оценивается возможность получения дохода, но только если это предусмотрено договором (BGH 77, 1538) может быть правовая защита покупателя при помощи culpa in contrahendo в случае недостоверности значений краткосрочных показателей оборота и прибыли либо долгосрочных показателей оборота и прибыли, если они не были согласованы в договоре (см. далее)

8 II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (4) Способы защиты прав –Устранение недостатков (Nacherfüllung) как основной способ защиты прав –Отказ от договора (Rücktritt) –Уменьшение покупной цены (Minderung), т.е., снижение цены, которое отражало бы уменьшение стоимости по причине наличия недостатков –Возмещение убытков (Schadensersatz) в случае если продавец или лицо, действующее от его имени, по неосторожности или умышленно вызвали недостатки, знали о них или не знали, но должны были знать (ст. 249 и далее BGB) –Необходимо вернуть покупателя в то положение, в каком он находился бы, если бы недостатки отсутствовали –Произвести возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution) в качестве основной формы компенсации –Если это невозможно, то предусмотрена денежная компенсация –Компенсация напрасно понесенных расходов (Aufwendungsersatz), т.е. расходов, понесенных покупателем в расчете на надлежащее исполнение договора –Требуется наличие вины продавца

9 II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (5) Осведомленность покупателя –В случае осведомленности покупателя способы защиты прав не предусмотрены, ст. 442(1)(1) BGB –Защита прав покупателя не предусмотрена и в случае неосведомленности по грубой неосторожности, за исключением случая обмана или наличия гарантий со стороны продавца, ст. 442(1)(2) BGB –Не имеется прецедентов, когда покупатель признавался бы обязанным проводить юридическую проверку, но в юридической литературе высказывается предложение о том, что у покупателя может возникнуть обязанность по проведению дополнительных проверок, если в ходе основной юридической проверки обнаружатся недостатки

10 II. Предусмотренные законом институты: Culpa in Contrahendo (1) Culpa in Contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss), ст. 311(2) BGB Требования –Преддоговорные отношения между продавцом и покупателем –Нарушение продавцом обязанности по проявлению добросовестности –Вина продавца (умысел или неосторожность) –Убытки покупателя –Причинно-следственная связь между нарушением обязанности и убытками покупателя Коллизия –Право гарантий блокирует применение института culpa in contrahendo, если нарушение продавцом обязанности по проявлению добросовестности касается качества приобретаемого объекта (BGH NJW 09, 2120) –В случае умышленного нарушения продавцом обязанности по проявлению добросовестности (BGH NJW 09, 2120) (в таком случае также применяется концепция обмана и предоставляется деликтная защита)

11 Предусмотренные законом институты: Culpa in Contrahendo (2) Судебная практика (+)нераскрытие размера оборота, если определенный минимальный оборот (с точки зрения продавца) является решающим фактором для покупателя (BGH NJW 1970, 653) (+)предоставление недостоверных данных, касающихся чистой прибыли (BGH NJW 77, 1538) (+)нераскрытие снижения оборота на 40% по причине прекращения действия договора на обслуживание в течение 6 месяцев, предшествующих подписанию (BGH NJW-RR 96, 429) (+)нераскрытие существенной задолженности приобретаемой компании (BGH NJW 80, 2408; 01, 2163) Способы защиты прав –Возмещение убытков, ст. 249 и далее BGB –Как правило, ограничено убытками, понесенными в расчете на надлежащее исполнение договора, т.е. необходимо вернуть покупателя в такое положение, в каком он находился бы, если бы договор не был заключен –Исключение: необходимо вернуть покупателя в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен, в случае если бы договор был заключен на более благоприятных условиях без нарушения обязанности по проявлению добросовестности

12 II. Предусмотренные законом институты: обман (1) Ошибочное представление о качестве, имеющее существенное значение (Irrtum über wesentliche Eigenschaften), ст.119(2) BGB, не применяется, если ненадлежащее качество приобретаемого объекта может быть предметом права гарантий, BGH NJW 59, 1589 –Обман (arglistige Täuschung), ст. 123 BGB Требования –Обман покупателя путем умышленного предоставления недостоверной информации или нераскрытия информации (при наличии предусмотренной законом или договором обязанности по раскрытию информации) –Со стороны продавца или третьего лица –Приводит покупателя в заблуждение или способствует его заблуждению –Умысел продавца (или, в случае если обман совершен третьим лицом, осведомленность или неосведомленность по грубой неосторожности со стороны продавца) –Достаточно косвенного умысла, например, в случае заявлений общего характера (ins Blaue hinein), если лицо, совершающее обман, учитывает недостоверность заявлений Коллизия –Не блокируется правом гарантий –Часто применяется в совокупности с деликтным иском, в рамках которого допускается возмещение убытков несмотря на аннулирование договора

13 II. Предусмотренные законом институты: обман (2) Судебная практика –Продавец не обязан (в отсутствие прямого запроса) раскрывать всю информацию, относящуюся к сделке –Продавец обязан раскрыть всю ту информацию, о которой он знает или должен знать, что она имеет для покупателя существенное значение, например, по причине того, что такая информация может повлечь утрату цели, преследуемой при заключении договора (+)нераскрытие существенной задолженности приобретаемой компании, которая может привести к ее несостоятельности (BGH NZG 98, 506; 02, 644) (-)нераскрытие того обстоятельства, что основная часть прибыли врача формируется за счет двух или трех пациентов, которые в ближайшем будущем могут перестать пользоваться его услугами (BGH 89, 763) Способы защиты прав –Аннулирование договора в случае заявления покупателя о том, что его умышленно ввели в заблуждение –С обратной силой

14 II. Предусмотренные законом институты: утрата основания договора (1) Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage), ст. 313 BGB Требования –Значительное изменение обстоятельств, послуживших основанием для сделки –После подписания договора –Не предвиденное ни продавцом, ни покупателем –Невозможность продолжать исполнение договора для продавца или покупателя с учетом распределения рисков в силу договора и закона Коллизия –Право гарантий блокирует применение такого института, как утрата основания договора, в случае ненадлежащего качества приобретаемого объекта (BGH NJW 12, 373; NZM 08, 462)

15 II. Предусмотренные законом институты: утрата основания договора (2) Судебная практика (+)при заключении договора продавец знал, что покупатель предполагает, что продавец не будет конкурировать с продаваемой логистической компанией. При этом продавец, не опровергнув подобного предположения, начал сотрудничать с основным конкурентом после подписания договора (BGH NJW- RR 06, 1037) (-)снижение объемов продаж после закрытия сделки (операционные риски предприятия, как правило, возлагаются на покупателя) (OLG Düsseldorf, NJW- RR 1993, 377) Способы защиты прав –Соответствующее изменение договора –Если изменение договора невозможно – прекращение договора

16 II. Предусмотренные законом институты: деликтное право (1) Обман, ст. 823(2) BGB в связи со ст. 263 Уголовного кодекса Федеративной республики Германия (мошенничество) (StGB) Требования –Умышленное нарушение правовой нормы, направленной на защиту интересов отдельных лиц (Schutzgesetz), такой как ст. 263 StGB –Обман покупателя путем предоставления недостоверных сведений или нераскрытия информации (при наличии обязанности ее раскрыть) –Со стороны продавца или третьего лица –Приводит покупателя в заблуждение или способствует его заблуждению –Приводит к отчуждению покупателем своих активов –Неблагоприятно сказывается на активах покупателя –Умысел продавца –Направленность на обогащение продавца или третьего лица (Bereicherungsabsicht) –Причинно-следственная связь между нарушением и убытками покупателя

17 II. Предусмотренные законом институты: деликтное право (2) Умышленное причинение вреда, противоречащее морали (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung), ст. 826 BGB Требования –Причинение вреда продавцом –Противоречит морали –Наличие умысла продавца –Достаточно косвенного умысла, например, в случае заявлений общего характера (ins Blaue hinein), если лицо, совершающее обман, учитывает недостоверность заявлений

18 II. Предусмотренные законом институты: деликтное право (3) Судебная практика (+)ущерб, вызванный обманом со стороны продавца, квалифицируется как умышленное причинение вреда, противоречащее морали и может стать основанием для предъявления деликтного иска по факту мошенничества (BGH NJW 60, 237) (-)нераскрытие существенных обязательств по уплате налогов (OLG Cologne NJW-RR 94, 1064) Способы защиты прав –Возмещение убытков, ст. 249 и далее BGB –Необходимо вернуть покупателя в то положение, в котором он находился бы, если бы обман или умышленное причинение вреда, противоречащее морали, не имели места –Возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution) как основная форма компенсации –Если это невозможно, то предусмотрена денежная компенсация

19 III. Договорные институты: краткий обзор ИнститутНазначение Заверения и гарантии (representations and warranties) Распределение рисков в отношении неизвестных возможных проблемных ситуаций Специальные гарантии возмещения потерь (specific indemnity) Распределение рисков в отношении известных возможных проблемных ситуаций (например, касающихся налоговых отношений или вопросов охраны окружающей среды) ОбязательстваОпределение обязанностей после подписания договора Положение о возмещении убытков Определение способов защиты прав в случае нарушения договора Разработаны практикующими юристами в 1980-х годах для крупных сделок на основе институтов англо-саксонского права

20 III. Договорные институты: заверения и гарантии (1) Договорные заверения и гарантии в отношении определенных фактов (Gewährleistungen) Отсутствие специальных правовых норм, кроме свободы договора, ст. 311(1) BGB Так называемые «независимые гарантии» (selbstständige Garantieversprechen) –«Независимые» = не связанные с требованиями о согласованном качестве (Beschaffenheit), предусмотренными по праву гарантий –Могут быть предоставлены продавцом или третьим лицом (например, в случае рамочного договора купли-продажи между конечными материнскими компаниями и другими компаниями группы в качестве продавцов) –Не зависят от наличия вины –Не зависят от осведомленности продавца и покупателя, но возможно в договорном порядке ограничить ответственность за раскрытые продавцом недостатки –Как правило, из договоров купли-продажи прямо исключается предусмотренная законом ответственность, но в том объеме, в котором это допускает закон (например, продавец не может исключить ответственность за умышленное предоставление недостоверных сведений)

21 III. Договорные институты: заверения и гарантии (2) Стандартно покрываемые вопросы –Статус продавца –Статус приобретаемой компании –Акции приобретаемой компании (в случае сделок с акциями) –Финансовая отчетность –Недвижимое имущество –Интеллектуальная собственность –Прочие активы –Существенные договоры –Информационные технологии –Работники/пенсии –Разрешения –Судебные разбирательства –Ответственность за качество продукции –Страхование –Налоги

22 III. Договорные институты: заверения и гарантии (3) Преимущества –Возможность установления такого режима ответственности, который учитывал бы индивидуальные потребности сторон и особенности конкретной сделки –Прозрачность для опытных лиц («что видишь, то и получаешь» (WYSIWYG)) –Устранение неопределенности, связанной с предусмотренными законом институтами и способами защиты прав, такими как отказ от договора и недействительность сделки, которые, кроме того, с практической точки зрения малоприменимы и редко востребованы Недостатки –Сложность и высокая стоимость в силу необходимости привлечения юридических консультантов –Не подходит для неопытных покупателей

23 III. Договорные институты: специальные гарантии возмещения потерь Специальные гарантии возмещения потерь (Freistellungen) Отсутствие самостоятельной нормативно-правовой базы, кроме института свободы договора –Используются, когда риски известны и раскрыты, но наступление соответствующего обстоятельства или финансовые последствия характеризуются неопределенностью (например, налоговые вопросы или вопросы охраны окружающей среды) –В силу указанной неопределенности подобные риски, как правило, не могут быть учтены в механизме корректировки покупной цены –Данные гарантии могут быть предоставлены продавцом или третьим лицом –Не зависят от наличия вины –Покупатель не обязан доказывать понесенные им убытки, а может обратиться к продавцу с требованием компенсировать потери

24 III. Договорные институты: положение о возмещении убытков Положение о возмещении убытков (Rechtsfolgenregelung) Определение способов защиты прав продавца и покупателя в случае нарушения Как правило, заключается договор в отношении: –Ограничения размера убытков – отступление от требований ст. 249 и далее BGB –Возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution) как основная форма компенсации –Если реституция в натуре невозможна или нецелесообразна, то требование о денежной компенсации –Предусмотрены минимальная/максимальная суммы –Исключение упущенной выгоды, косвенных убытков и необоснованных расходов –Запрет двойного возмещения (возмещение убытков не производится, если убытки уже учтены при корректировке покупной цены) –Установления порядка направления уведомления о нарушении –Установления порядка предъявления требований третьими лицами –Установлении сроков давности

25 Контакты Debevoise & Plimpton LLP Taubenstrasse Frankfurt am Main Germany Доктор Питер Ванд Международный советник Тел.: