Юрий Туктаров 2013 г. Снижение размера чистых активов ипотечного агента: правовые последствия

Содержание 1. Текущая ситуация 2. Ликвидация ипотечного агента 3. Досрочное погашение требований 2

ТЕКУЩАЯ СИТУАЦИЯ 3

Значение риска снижения размера ЧА Пресс-релиз Moodys относительно облигаций, выпущенных Закрытым акционерным обществом «Ипотечный агент Возрождение 1»: При определении данного реи ̆ тинга агентством Moody's использовалась модель прогнозирования денежных потоков... Модель прогнозирования денежных потоков оценивает все сценарии дефолта… В каждом сценарии дефолта уровень потерь по каждому классу облигации ̆ рассчитывается на основании суммы поступлении ̆ от активов и выплат третьим сторонам и держателям облигации ̆. Поэтому ожидаемые потери по каждому траншу являются суммой произведения (1) вероятности каждого из сценарии ̆ дефолтов и (2) величины потерь, полученной с помощью модели оценки денежных потоков, в каждом сценарии дефолта по каждому траншу. Агентство Moody's также рассматривает сценарии, в которых Ипотечный Агент допускает дефолт в результате невыплаты первоочередного вознаграждения или процентов по облигациям, уменьшения суммы чистых активов ниже уровня предусмотренного законодательством Российской Федерации, или недостаточного покрытия по ипотечным кредитам. В этом случае агентство Moody's исходило из того, что была проведена ликвидация ипотечного покрытия и осуществлено погашение облигации ̆ в соответствии с порядком погашения, предусмотренным решением о выпуске облигации ̆, за счет средств, полученных от ликвидации активов. При этом уровень возмещения средств составлял 50%. 4

Pre-sales reports (Moody's) Сделка The portfolio expected loss MILAN Credit Enhancement MILAN Credit Enhancement increased 1.Nomos from 7% to 14.5% 2.1% amortising reserve fund (building up from 3.8%) of the notes from 26% to 41.6% 2.ATB from 7.5% to 15% 2.5% amortising reserve fund (building up from 5%) of the notes from 30% to 48% 3.AHML from 6.0% to 13.5% 2% amortising reserve fund (building up from 0.70%) subordination of the notes 12% financial assistance from AHML from 18.0% to 28.8% 4.Europe from 7.5% to 15% 5% amortising reserve fund of the initial note balance from 23% to 36.8% 5.ITB 1 from 8% to 18% 3.8% amortising reserve fund (building up from 5.3%) of the notes from 25% to 40% 6.VTB 24-1 from 9% to 11.25% 3.5% non-amortising reserve fund Subordination of the notes from 32% to 38.4% 7.APB from 7.5% to 15% 2.5% amortising reserve fund (building up from 5%) of the notes from 30% to 48%

Уставный капитал vs. чистые активы (1) В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – «Закон об АО»), уставный капитал общества определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов. Информация об уставном капитале акционерного общества является публичной; сведения о размере указанного в уставе акционерного общества уставного капитала содержатся в едином государственном реестре юридических лиц, доступном каждому заинтересованному лицу. 6

Уставный капитал vs. чистые активы (2) Под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету (пункт 3 статьи 35 Закона об АО, Приказ Министерства финансов Российской Федерации N 10н, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг России N 03-6/пз от 29 января 2003 г. «Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ»). Сведения о стоимости чистых активов юридического лица, являющегося акционерным обществом, на последнюю отчетную дату подлежат обязательному внесению в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, который размещен в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и является открытым и общедоступным. 7

Последствия снижения чистых активов Акционерного общества, стоимость чистых активов которого снизилась ниже размера минимально допустимого уставного капитала ( рублей), наступают следующие последствия: ДОБРОВОЛЬНАЯ ЛИКВИДАЦИЯ: общество обязано в шестимесячный срок принять решение о своей ликвидации; ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ЛИКВИДАЦИЯ: если Общество не примет решения о своей ликвидации в шестимесячный срок, уполномоченные органы вправе предъявить в суд требование о ликвидации общества; ДОСРОЧНОЕ ПОГАШЕНИЕ: если Общество не примет решения о своей ликвидации в шестимесячный срок, кредиторы вправе потребовать от акционерного общества досрочного исполнения соответствующих обязательств или, при невозможности их досрочного исполнения, прекращения обязательств и возмещения связанных с этим убытков. 8

ЛИКВИДАЦИЯ ИПОТЕЧНОГО АГЕНТА 9

Добровольная ликвидация ИА В соответствии с поправками в Закон об ИЦБ, вступившими в силу с 01 января 2013 г., добровольная ликвидация ипотечного агента допускается только после погашения всех размещенных или находящихся в обращении облигаций с ипотечным покрытием этого ипотечного агента. Таким образом, требование, содержащееся в пункте 11 статьи 35 Закона об АО, о необходимости принятия акционерным обществом решения о своей ликвидации не распространяется на ипотечных агентов, поскольку специальное законодательство для целей защиты держателей облигаций с ипотечным покрытием предусматривает особые условия, при которых возможно принятие решения о ликвидации ипотечного агента, – отсутствие размещенных или находящихся в обращении облигаций с ипотечным покрытием этого ипотечного агента. 10

Принудительная ликвидация ИА (1) Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2003 г. 14-П ЗАЩИТА КРЕДИТОРОВ правила, регулирующие основания и порядок ликвидации акционерных обществ, «должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц»; БАЛАНС ИНТЕРЕСОВ: «при определении правового положения акционерных обществ как участников гражданского оборота и пределов осуществления ими своих прав и свобод законодатель обязан обеспечивать баланс прав и законных интересов акционеров и третьих лиц, в том числе кредиторов»; ФАКТИЧЕСКАЯ УГРОЗА: «формально-нормативные показатели, с которыми законодатель связывает необходимость ликвидации акционерного общества, должны объективно отображать наступление критического для акционерного общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц». 11

Принудительная ликвидация ИА (2) Арбитражные суды (2011 – 2012) при рассмотрении дел о ликвидации общества учитывают следующие обстоятельства: 1. акционерное общество является действующим юридическим лицом; 2. осуществление акционерным обществом конкретных мер, направленных на улучшение его финансового состояния; 3. акционерное общество представляет в налоговый орган отчетность; 4. акционерное общество осуществляет через банк расчетные операции; 5. на балансе акционерного общества числятся активы; 6. отсутствие требований кредиторов к обществу о досрочном погашении; 7. отсутствие задолженности по заработной плате, по обязательным платежам в бюджеты и внебюджетные фонды, а также по гражданско- правовым обязательствам. 12

Алгоритм ликвидации акционерного общества Снижение размера чистых активов Вид ликвидации (в зависимости от того, кто вправе принимать решение) Субъект права на инициирование Условия для удовлетворения требования о ликвидации Добровольная ликвидация АкционерыФормальное снижение размера чистых активов Погашение ипотечных облигаций. Принудительная ликвидация МНС: прямо закреплено в законодательстве ФСФР: неопределенность Кредиторы: не могут 1.акционерное общество является действующим юридическим лицом; 2.осуществление акционерным обществом конкретных мер, направленных на улучшение его финансового состояния; 3.акционерное общество представляет в налоговый орган отчетность; 4.акционерное общество осуществляет через банк расчетные операции; 5.на балансе акционерного общества числятся активы; 6.отсутствие претензий кредиторов общества; 7.отсутствие задолженности по заработной плате, по обязательным платежам в бюджеты и внебюджетные фонды, а также по гражданско-правовым обязательствам

Вправе ли ФСФР подать иск о ликвидации? ФСФР вправе обратиться с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства РФ о ценных бумагах (п. 20 ст. 42 Закона о РЦБ) Нормы о чистых активах (ст.35 ФЗ об АО) – законодательство о ценных бумагах? Нет, так как: - нормы статьи 35 устанавливают действия, которые общество обязано предпринять в связи с уменьшением размера чистых активов и данные действия не относятся к ценным бумагам; - требования статьи 35 в части уменьшения уставного капитала регулируют уставный капитал как атрибут акционерного общества, который гарантирует права имеющихся кредиторов общества и информирует потенциальных кредиторов общества, то есть эти требования относятся к законодательству об акционерных обществах. Между тем, законодательство о ценных бумагах подлежит применению к процедурным отношениям, связанным с уставным капиталом, то есть к действиям, которые необходимо совершить для уменьшения уставного капитала. Таким образом, законодательство о ценных бумагах применяется к отношениям, возникающим после принятия решения об уменьшении уставного капитала, и не применяется к отношениям, которые устанавливают случаи, когда общество обязано принять решение об уменьшении уставного капитала. 14

Статистика по искам ФСФР о ликвидации 15 Согласно известной нам практике за период с 2007 по 2013 гг. от ФСФР было подано 7 исков о ликвидации обществ по разным основаниям 1 иск о ликвид ации был подан на основа нии того, что стоимо сть чистых активо в общес тва имеет отрица тельно е значен ие. Суд не рассма тривал право ФСФР подава ть иск о ликвид ации ФСФР было отказано в связи с тем, что уменьшение чистых активов АО само по себе не влечет незамедлительную его ликвидацию, данное обстоятельство следует рассматривать как признак ухудшающегося финансового состояния АО, требующего принятия соответствующих мер

Риск ликвидации ИА: незначительный При наличии указанных обстоятельств суды склонны отказывать уполномоченным органам в удовлетворении их требования о ликвидации акционерного общества, обосновывая свое решение тем, что уменьшение стоимости чистых активов не влечет само по себе незамедлительную ликвидацию общества; данное обстоятельство следует рассматривать как признак ухудшающегося финансового состояния юридического лица, требующего принятия соответствующих мер. Несоответствие размера чистых активов общества требованиям законодательства не носит неустранимого характера и может быть исправлено в ходе дальнейшего осуществления хозяйственной деятельности. Закон не налагает на суд обязанность принять решение о ликвидации в случае выявления допущенных обществом нарушений закона. Учитывая сложившуюся судебную практику, мы полагаем, что вероятность удовлетворения требования уполномоченных органов о ликвидации ипотечного агента, основанного только на факте снижения стоимости чистых активов ипотечного агента ниже размера его уставного капитала, крайне незначительна, если ипотечный агент сможет подтвердить в суде соответствие своей деятельности всем или большинству дополнительных критериев, указанных выше. 16

ДОСРОЧНОЕ ПОГАШЕНИЕ 17

Ипотечный агент: спец-общество Ипотечный агент: ограниченную правоспособность, не может иметь штат сотрудников, функции единоличного исполнительного органа должна выполнять управляющая компания; ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об АО. Предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. 18

Досрочное погашение: спец-основания Закон об ИЦБ также содержит специальные положения относительно досрочного погашения ипотечных облигаций. В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона об ИЦБ, владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать от их эмитента досрочного погашения таких облигаций в случаях, если: нарушены требования к размеру ипотечного покрытия, установленные статьей 13 Закона об ИЦБ; нарушен установленный Законом об ИЦБ порядок замены имущества, составляющего ипотечное покрытие; нарушены установленные Законом об ИЦБ условия, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств по Облигациям; Эмитент выходит за пределы специальной правоспособности и осуществляет предпринимательскую деятельность или совершает не разрешенные ему сделки; в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием. 19

Ипотечный агент: спец-кредиторы Недавние изменения в Закон об ИЦБ также позволили для облигаций младшего транша не учитывать достаточность размера ипотечного покрытия для исполнения обязательств по таким облигациям, если это предусмотрено решением о выпуске соответствующих облигаций (пункт 6 статьи 13 Закона об ИЦБ). В случае если решение о выпуске облигаций младшего транша будет содержать указанное условие, то обращение владельцев облигаций младшего транша в суд с требованием о досрочном погашении таких облигаций на основании пункта 12 статьи 35 Закона об АО может быть признано злоупотреблением своим правом (статья 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации). 20

Сравнительная таблица оценки размера чистых активов и размера ипотечного покрытия Определение размера ипотечного покрытия Определение размера чистых активов (применительно к акционерным обществам) При определении размера ипотечного покрытия не учитывается сумма требований по обязательствам, в отношении которых: При определении размера чистых активов не учитываются (подлежат обязательному списанию) сумма требований по обязательствам, которые: 1. Срок неисполнения составляет более чем шесть месяцевНеприменимо, не подлежат списанию, учитываются в составе чистых активов при определении его размера 2. Утрачен предмет ипотеки (в том числе вследствие вступления в законную силу решения суда о признании недействительным или прекращении по иным основаниям права залога на недвижимое имущество (ипотеки)) Неприменимо, не подлежат списанию, учитываются в составе чистых активов при определении его размера 3. Вступило в законную силу решение суда о признании обязательства недействительным или прекращении его по иным основаниям ; Прекращены вследствие невозможности его исполнения или на основании акта государственного органа 4. Должник по обязательству признан несостоятельным (банкротом) Должник по обязательству ликвидирован 5. Отсутствует в течение более чем шести месяцев страхование недвижимого имущества, заложенного в обеспечение исполнения обязательства, от риска утраты или повреждения Неприменимо, не подлежат списанию, учитываются в составе чистых активов при определении его размера 6. Не подлежат учету при определении размера ипотечного покрытия, так как по таким обязательствам срок неисполнения всегда составляет более чем шесть месяцев (пункт 1) Истек срок исковой давности Источник: пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152- ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»; Приказ ФСФР РФ от N 05-59/пз-н «Об утверждении Положения о порядке определения размера ипотечного покрытия» Источник: статья 266 Налогового кодекса РФ; Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утв. Приказом Минфина РФ N 10н, ФКЦБ РФ N 03-6/пз от 29 января 2003 г.

Право досрочного погашения для ОИП (1) В этой связи, учитывая, что Законом об ИЦБ установлен специальный порядок оценки степени обеспечения интересов кредиторов ипотечного агента - владельцев облигаций с ипотечным покрытием, мы полагаем, что такой общий индикатор защищенности кредиторов, как оценка стоимости чистых активов юридического лица и ее соотнесение с размером ипотечного покрытия, не должен применяться к ипотечным агентам в их отношениях с владельцами ипотечных облигаций. Таким образом, мы полагаем, что снижение стоимости чистых активов ниже минимально допустимого уставного капитала акционерного общества само по себе не будет являться основанием для удовлетворения судом требований владельцев облигаций о досрочном погашении таких облигаций, если иное не установлено решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием. 22

Право досрочного погашения для ОИП (2) Вместе с тем, иные кредиторы ипотечного агента, не являющиеся владельцами облигаций с ипотечным покрытием (не пользующиеся правом залога ипотечного покрытия), сохраняют свое право требовать досрочного исполнения соответствующих обязательств или при невозможности их досрочного исполнения прекращения обязательств и возмещения связанных с этим убытков (пункт 12 статьи 35 Закона об АО). Однако предъявление таких требований маловероятно, поскольку, исходя из общепринятой практики, кредиторы, не являющиеся владельцами облигаций (налоговые органы, биржа, управляющая компания, агенты эмитента и т. п.), получают удовлетворение в приоритетном порядке по отношению к владельцам облигаций соответствующего ипотечного агента (согласно эмиссионным документам по ипотечным облигациям). 23

Выводы Риск ликвидации ипотечного агента в связи со снижением стоимости чистых активов является незначительным. Системный анализ положений действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что риск удовлетворения требования о досрочном погашении облигаций не является очевидным. Вместе с тем, необходимо в законодательстве прямо указать на отсутствие прав по статье 35 Закона об АО. Необходимо уточнить статус «иных кредиторов» ипотечного агента (в части старшинства их требований в отношении ипотечного покрытия). 24

г. Москва, Большой Предтеченский пер., д. 22, этаж 4 тел.: +7 (495) Юрий Туктаров Партнер тел. +7 (495) моб. тел.: +7 (909)