АСПЕКТЫ УСТАНОВЛЕНИЯ ВЗАИМОЗАВИСИМОСТИ : ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДОЛИ УЧАСТИЯ В ОРГАНИЗАЦИИ 1. Положения раздела V.1 Налогового кодекса РФ о доле участия в организации для признания взаимозависимости. 2. Критика практики интерпретации норм НК РФ о порядке расчета доли косвенного участия. 3. Принципы, соблюдаемые при расчете доли косвенного участия. 4. Уточнение метода расчета для случая нахождения в собственности организации собственных акций ( долей ). 5. Уточнение метода расчета для случая « петель » участия. 6. Применение метода для участия организации в КГН. Неясные вопросы применения метода расчета ( привилегированные акции и акционерные соглашения ). О.Ю.Сомин, главный специалист отдела налогового планирования Бухгалтерии Госкорпорации «Росатом», к.ю.н.

Статья НК РФ « Взаимозависимые лица » 2. С учетом пункта 1 настоящей статьи в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются : 1) организации в случае, если одна организация прямо и ( или ) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов ; 2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и ( или ) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов ; 3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и ( или ) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов ; 2

Статья НК РФ « Порядок определения доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации » 1. В целях настоящей главы доля участия одной организации в другой организации определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия одной организации в другой организации. 2. Долей прямого участия одной организации в другой организации признается непосредственно принадлежащая одной организации доля голосующих акций другой организации или непосредственно принадлежащая одной организации доля в уставном ( складочном ) капитале ( фонде ) другой организации, а в случае невозможности определения таких долей - непосредственно принадлежащая одной организации доля, определяемая пропорционально количеству участников в другой организации. 3

Статья НК РФ « Порядок определения доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации » / продолжение / 3. Долей косвенного участия одной организации в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке : 1) определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности ; 2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности ; 3) суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации всех последовательностей. 4. Дополнительные обстоятельства при определении доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации учитываются в судебном порядке. 4

Правильная интерпретация п.3 ч.3 ст НК РФ Суммируются результаты оценки косвенного участия для каждой последовательности как произведения долей прямого участия по каждому звену последовательности « Доля прямого участия одной организации в другой организации » = доля прямого участия для любого звена последовательности 5 А В e с d f g

Неверная интерпретация п.3 ч.3 ст НК РФ Суммируются все пары произведений долей прямого участия двух соседних организаций « Последовательность » трактуется как любая тройка организаций, связанных между собой отношением прямого участия Косвенное участие по каждой тройке : X% ( размер доли в уставном капитале первой организации ) x Y% ( размер доли второй организации в уставном капитале третьей организации ) : 100% = Z ( размер косвенного участия первой организации в третьей ) 6 А В с d 1 2

Пример применения неверной интерпретации ст НК РФ ( из публикации ) %15% 80% 35% 13,5% 12% 28% 13, = 60,5 % ?! 10%85%20% 65% Правильный расчет: [ 0,90 х 0,15 х 0,80 х 0,35 ] х 100% = 3,78 %

Признаки ошибочности интерпретации 1. Сумма долей прямого и косвенного участия владельцев организации может оказаться более 100% ( ,5 = 125,5%). 2. Рассчитанная величина доли косвенного участия может оказаться более 100 %. 3. Удлинение цепочки увеличивает долю косвенного участия – противоречие здравому смыслу. 4. Противоречие буквальному толкованию статьи НК РФ, где говорится о суммировании долей по множеству последовательностей участия одной организации в другой организации. 8

Принципы сохранения долей участия в организации 9

Ситуации, требующие уточнения метода расчета доли участия в организации Собственные акции ( доли ), принадлежащие организации Наличие « петель » владения ( включая перекрестное владение акциями ( долями ))

Собственные акции ( доли ), принадлежащие организации Федеральный закон « Об акционерных обществах »: Статья 72. Приобретение обществом размещенных акций 2. Общество, если это предусмотрено его уставом, вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров ( наблюдательного совета ) общества, если в соответствии с уставом общества совету директоров ( наблюдательному совету ) общества принадлежит право принятия такого решения. … 3. Акции, приобретенные обществом в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Федеральный закон « Об обществах с ограниченной ответственностью » Статья 24. Доли, принадлежащие обществу 1. Доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, при распределении прибыли общества, также имущества общества в случае его ликвидации. 11

Порядок расчета с учетом собственных акций ( долей ), принадлежащих организации 12

« Петли » владения ( пример 1) 13 Структура торонтской ветви семейной бизнес-группы Канады (Hees-Edper Group). В целом Группа состоит из шестнадцати уровней и более 300 компаний. Источник: А.В. Лукашов, «Сравнительные корпоративные финансы и корпоративное управление», журнал «Управление корпоративными финансами», 2, 2005 г.

Фрагмент сети перекрестного владения акциями в Германии ( пример 2) 14 Источник: Adams M. (1999). Cross-holdings in Germany. Journal of Institutional and Theoretical Economics, Vol. 1 / 155, pp

Проблема учета « петель » владения 2 альтернативных подхода к разрешению ситуации : 1) « Петли » не учитываются при расчете косвенного участия Признается самостоятельность организаций, входящих в « петлю », в части долей, относящихся к « петле » 2) Доля косвенного участия, относящаяся к « петле », распределяется между внешними участниками Признается отсутствие самостоятельности организаций, входящих в « петлю »( полностью внешний контроль со стороны акционеров / участников ) % 50% 40% 6% 6% - доля косвенного участия каждой организации в собственном капитале

Обоснование выбора подхода к учету « петель » владения в расчете Основания выбора подхода 2 ( распределение доли « участия в себе » между внешними участниками ): 1) Корпоративное законодательство РФ исходит из принципа внешнего контроля над капиталом ( см. слайд « Собственные акции ( доли ), принадлежащие организации »). 2) Ст НК РФ не содержит разрешения не учитывать последовательности, в которые в качестве промежуточного элемента входит сама зависимая организация. 3) Положения НК РФ ориентируют на выделение максимального круга взаимозависимых лиц. 4) На практике перекрестное владение в значительной части случаев применяется в интересах внешних собственников % 99%

Пример расчета долей с учетом « петли » владения 17 А 3060,5 В 12,625,4 С 714,1 150,40 А 21,643,5 В 1836,3 С 1020,2 350,40 А C B % 80% 20% 10% 90% 70% А 2448,4 В 2040,3 С 5,611,3 250,40

Применение расширительного метода для КГН 18 Статья 25.2 НК РФ « Условия создания консолидированной группы налогоплательщиков » «2. Консолидированная группа налогоплательщиков может быть создана организациями при условии, что одна организация непосредственно и ( или ) косвенно участвует в уставном ( складочном ) капитале других организаций и доля такого участия в каждой такой организации составляет не менее 90 процентов. Указанное условие должно соблюдаться в течение всего срока действия договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков. Доля участия одной организации в другой организации определяется в порядке, установленном настоящим Кодексом.» Риск непризнания налоговыми органами расширительного применения метода. Различие ситуаций : 1) При оценке взаимозависимости – увеличение доли в интересах налогового контроля ( расширение числа взаимозависимых лиц ) 2) При оценке права на участие в КГН - уменьшение доли в интересах налогового контроля ( сокращение числа участников для применения режима КГН ). Позиция автора : исходить из принципа осмотрительности.

Неясные вопросы применения метода определения косвенного участия Привилегированные акции ( в случае просрочки выплаты дивидендов ). Акционерные соглашения. 19

Участие владельцев привилегированных акций в управлении обществом 20 Акционеры - владельцы привилегированных акций имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям. ( п. 5 ст. 32 Федерального закона " Об акционерных обществах »). Принцип применяется и к акционерам кумулятивных привилегированных акций.

Акционерное соглашение 21 Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и ( или ) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и ( или ) права на акции и ( или ) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, … ( ст Федерального закона " Об акционерных обществах »). Проблема толкования : формулировка ст НК РФ : « непосредственно принадлежащая организации доля » Позиция автора : акционерное соглашение ( передача или ограничение прав по доле ) может рассматриваться как передача доли другой организации. Однако это может быть осуществлено только добровольно либо в соответствии с п. 4 ст НК РФ в судебном порядке.