«Нуллификация» уголовного закона в суде с участием присяжных заседателей Г. А. Есаков, д-р юрид. наук, профессор зав. каф. уголовного права факультета права (г. Улан-Удэ, 21 сентября 2012 г.)

2 «Кто из вас без греха, первый брось на нее камень» (Ин 8:7) «…русский суд есть не кара только, но и спасение человека погибшего!» Ф. М. Достоевский. «Братья Карамазовы» В. Д. Поленов. «Христос и грешница» (1887)

3 Примеры нуллификации «Господа присяжные заседатели! Не в первый раз на этой скамье преступлений и тяжёлых душевных страданий является перед судом общественной совести женщина по обвинению в кровавом преступлении. …Эти женщины выходили отсюда оправданными. То был суд правый, отклик суда божественного, который взирает не на внешнюю только сторону деяний, но и на внутренний их смысл, на действительную преступность человека» (П. А. Александров в деле Веры Засулич) «Много бед и испытаний пришлось претерпеть России более чем за тысячелетнее существование. Печенеги терзали её, половцы, татары, поляки. Двенадцать языков обрушилось на неё, взяли Москву. Всё вытерпела, всё преодолела Россия, только крепла и росла от испытаний. Но теперь, теперь… старушка украла чайник ценою в пятьдесят копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит, от этого она погибнет безвозвратно» (Ф. Н. Плевако)

4 Защитник её «хотел он подпустить красноречия, сделав обзор того, как была вовлечена в разврат Маслова мужчиной, который остался безнаказанным, тогда как она должна была нести всю тяжесть своего падения…» (Л. Н. Толстой. «Воскресение») «Вспомните, вам дана необъятная власть, власть вязать и решить. Но чем сильнее власть, тем страшнее её приложение! …Как же винить детей, если они нам меряют в нашу меру? Такое убийство не есть убийство. Такое убийство не есть и отцеубийство. Нет, убийство такого отца не может быть названо отцеубийством» (Ф. М. Достоевский. «Братья Карамазовы») Now imagine shes white. («Время убивать» (фильм), 1996 г.)

5 1. Понятие и признаки нуллификации уголовного закона Нуллификация уголовного закона представляет собой вынесение оправдательного решения вопреки наличию очевидных доказательств виновности подсудимого или, как иной вариант определения, при отсутствии неустранимых сомнений в виновности подсудимого. 1. Она возможна только в суде с участием обывателей, которые, во-первых, выносят своё решение отдельно от профессионального судьи и, во-вторых, не мотивируют это решение. 2. Нуллификация возможна только в том случае, когда виновность подсудимого очевидна или, как иной вариант, при отсутствии неустранимых сомнений в его виновности.

6 3. Нуллификация представляет собой приложение к конкретному случаю, говоря в общем, обывательских представлений о заслуживающем наказания и незаслуживающем (именно «заслуживающем», а не заслуженном), которое может диссонировать с универсальностью и абстрактностью уголовного закона. N.B.: отличать от нуллификации процессуального уголовного закона. Последняя представляет собой вынесения оправдательного вердикта вопреки очевидной доказанности виновности не из-за несправедливости применения уголовного закона в конкретном деле, а вследствие общего недоверия обывателей к правоохранительной системе. Кассационная практика Верховного Суда РФ: указание стороной защиты на допустимые доказательства как на недопустимые, критика методов предварительного следствия, умышленное искажение доказательств в прениях может являться основанием к отмене оправдательного (а также и обвинительного) приговора.

7 2. Виды нуллификации уголовного закона и их трактовка в судебной практике Нуллификации может быть подвержен закон in abstracto, т.е. вне контекста частного случая, когда он в целом рассматривается присяжными как несправедливый либо из-за криминализации общественно неопасного деяния, либо из-за чрезмерной суровости угрожающего наказания. Нуллификации может быть подвергнут закон in concreto. Частными разновидностями такой нуллификации выступают: а) положительное предубеждение к обвиняемому; б) негативное предубеждение (антипатия) к потерпевшему; в) наличие особых извинительных обстоятельств, не предусмотренных уголовным законом, либо очевидная малозначительность деяния.

8 1. Положительное предубеждение к обвиняемому «Данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого» (ч. 8 ст. 335 УПК РФ) Верховный Суд РФ отменяет оправдания: по делу, в котором обвиняемый сообщил присяжным, что он является инвалидом и единственным финансовым источником своей семьи; по делу, в котором защитник «при присяжных заявлял, что подсудимые …являются профессиональными военнослужащими, К. прошёл путь… что исключает возможность совершения им преступления»; по делу, в котором до присяжных заседателей были доведены сведения, характеризующие личность подсудимого, в том числе о его семейном положении (женат, имеет детей).

9 «Включить» в процесс данные о личности подсудимого и добиться на этой основе нуллификации уголовного закона можно «лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется». Определить эту «меру» можно лишь ad hoc: обвиняемый сообщил присяжным о своём нахождении в месте лишения свободы, поскольку вменённое ему преступление имело место именно там; обвиняемый в ответ на вопрос прокурора о событиях конкретного дня сообщил о том, что у него в тот день родился второй ребёнок; не сочтено было также нарушением закона сообщение о наличии на иждивении у подсудимого ребенка, поскольку это, «учитывая конкретные обстоятельства уголовного дела, связано с выяснением характера взаимоотношений подсудимого с потерпевшей».

10 Часть 8 ст. 335 УПК РФ, взятая в единстве с ч. 2 ст. 385 УПК РФ позволяет Верховному Суду РФ отменять оправдательные приговоры суда присяжных в тех случаях, когда, например, в судебном процессе защита апеллирует к воззрениям справедливости, цитирует библейские истины, использует метафоры: «давайте спасем жизнь и тогда на одну справедливость в мире станет больше», «собратья по несчастью», «отправить на эшафот», речь о «жизни и смерти». «Не судите, да не судимы будете, ибо каким судом судите, таким будете судимы; и какою мерою мерите, такою и вам будут мерить. И что ты смотришь на сучок в глазе брата твоего, а бревна в твоем глазе не чувствуешь?» (Мф 7:1-3) «Истинно говорю вам: что вы свяжете на земле, то будет связано на небе; и что разрешите на земле, то будет разрешено на небе» (Мф 18:18) «Кто из вас без греха, первый брось на нее камень» (Ин 8:7) Кроме того, стороны «не вправе в своих речах ссылаться, например, на криминологическую ситуацию в стране, приводить данные статистики, какие-либо примеры из судебной практики, мнение общественности по рассматриваемому делу и т.п.» «с 1937 года статистика приговоров, рассмотренных без участия присяжных заседателей, не меняется и составляет ноль процентов оправдательных приговоров и 99 процентов обвинительных».

11 2. Антипатия к потерпевшему Формирование у присяжных заседателей негативного предубеждения (антипатии) к потерпевшему Верховным Судом РФ практически единообразно рассматривается как незаконное воздействие на присяжных, влекущее на основании ч. 2 ст. 385 УПК РФ отмену приговора: «во вступительном заявлении защитник сообщил присяжным, что потерпевший С. ранее судим семь раз, что у него все руки в татуировках. Оглашая заключения судебно-медицинских экспертиз о причинах смерти потерпевших Г. и С., защитник в присутствии присяжных заседателей зачитал и данные о заболеваниях на фоне хронического алкоголизма» подсудимая и «свидетели защиты, давая показания в присутствии присяжных заседателей, давали обобщенные отрицательные данные о личности потерпевших, описывали участие потерпевших в событиях, не связанных с предъявленным обвинением»

12 1а-2а. Правило о «безвредной ошибке» Попытка формирования предубеждения в отношении как подсудимого, так и потерпевшего сама по себе ещё не является основанием к отмене оправдательного приговора. Здесь Верховный Суд РФ использует неясно разработанный критерий, сопоставимый аналог которого за рубежом называется правилом о «безвредной ошибке». В соответствии с кассационной практикой при оценке того, оказано ли недопустимое воздействие на присяжных, следует принимать во внимание: частоту (систематичность) оказанного незаконного воздействия потенциальное эмоциональное влияние воздействия на присяжных своевременность пресечения такого воздействия председательствующим судьёй с последующим напоминанием присяжным в напутственном слове о том, что они не должны принимать во внимание незаконное воздействие при вынесении вердикта

13 3. Нуллификация вследствие наличия особых извинительных обстоятельств, не предусмотренных уголовным законом, либо очевидной малозначительности деяния В соответствии с ч. 2 ст. 338 УПК РФ «судья не вправе отказать подсудимому или его защитнику в постановке вопросов о наличии по уголовному делу фактических обстоятельств, исключающих ответственность подсудимого за содеянное или влекущих за собой его ответственность за менее тяжкое преступление». В судебной практике эти положения интерпретируются как позволяющие поставить только вопросы: во-первых, подкреплённые фактическими обстоятельствами дела во-вторых, связанные с предусмотренными уголовным законом обстоятельствами, исключающими ответственность подсудимого за содеянное или влекущими за собой его ответственность за менее тяжкое преступление Чтобы добиться оправдания в этом случае, защита должна предлагать присяжным ответить «не виновен» на третий основной вопрос, однако аргументация о наличии не предусмотренных уголовным законом извинительных обстоятельств может быть сочтена Верховным Судом РФ или незаконным воздействием на присяжных, или нарушением правил о пределах прений сторон в суде присяжных (ч. 2–3 ст. 336 УПК РФ).

14 3. Неутешительные (?) выводы и предложения Смысл третьего главного вопроса (о виновности)? Теория «судей факта – судей права»: если его понимать в строго уголовно-правовом смысле (умысел, неосторожность, невиновное причинение вреда), то ответ присяжных «да, виновен» предполагает констатацию вины в уголовно-правовым смысле (в основном современная наука и в особенности представители материального уголовного права) Концепция «виновности – наказания»: вопрос о виновности предполагает кроме решения вопроса о вине в уголовно-правовом смысле ещё и решение вопроса о виновности в более широком контексте (т.е., в конечном итоге, решение вопроса о том, заслуживает ли лицо наказания) (дореволюционные процессуалисты, ряд современных процессуалистов)

15 «…Преимущество суда присяжных, в сфере определения преступности деяния, заключается в том, что он отступает иногда от формальной буквы закона и становится на почву естественной справедливости. Судья-юрист, имей он даже право отрешаться от буквы закона, не будет этого делать уже вследствие особенностей своего закала. Занимаясь постоянным вершением уголовных дел, судья притупляется к страданиям людей. …Несомненное достоинство суда народного, в контраст с судом юристов, заключается в том, что он обращает внимание на особенности каждого отдельного случая. Таким образом он возвышается до справедливости. Он может сделать много ошибок, но он избегнет ригоризма. Он внимает воплям. И под влиянием жалости, из сочувствия к страданию, он иногда вдруг отступает от требований закона. С точки зрения строгого юриста, это – ересь, но и ересь, во многих отношениях, бывала полезна; она указывала часто, что церковь не непогрешима…» (Л. Е. Владимиров) «Если для присяжных предстоит дилемма или осудить учинившего впервые преступление и направить его в тюрьму, которая в действительности служит школою порока и преступлений, или же, вопреки очевидности, оправдать его и тем сохранить его для общества, то неудивительно, когда эти люди жизни предпочтут второе зло первому, более настоятельному и более тяжкому» (И. Я. Фойницкий)

16 «Люди, имеющие служебное, деловое отношение к чужому страданию, например судьи, полицейские, врачи, с течением времени, в силу привычки, закаляются до такой степени, что хотели бы, да не могут относиться к своим клиентам иначе, как формально; с этой стороны они ничем не отличаются от мужика, который на задворках режет баранов и телят и не замечает крови. При формальном же, бездушном отношении к личности, для того чтобы невинного человека лишить всех прав состояния и присудить к каторге, судье нужно только одно: время. Только время на соблюдение кое-каких формальностей, да которые судье платят жалованье, а затем – всё кончено» (А. П. Чехов. Палата 6). «- …Оттого, что оправдывают в судах, убийств и поджогов стало гораздо больше. Спросите-ка у мужиков. Садовник Михаил Карлович обернулся к нам и сказал: - Что же касается меня, господа, то я всегда с восторгом встречаю оправдательные приговоры. Я не боюсь за нравственность и за справедливость, когда говорят невиновен, а, напротив, чувствую удовольствие. Даже когда моя совесть говорит мне, что, оправдав преступника, присяжные сделали ошибку, то и тогда я торжествую. Судите сами, господа: если судьи и присяжные более верят человеку, чем уликам, вещественным доказательствам и речам, то разве эта вера в человека сама по себе не выше всяких житейских соображений? Веровать в бога нетрудно. В него веровали и инквизиторы, и Бирон, и Аракчеев. Нет, вы в человека уверуйте! Эта вера доступна только тем немногим, кто понимает и чувствует Христа» (А. П. Чехов. Рассказ старшего садовника).

17 Нуллификация есть неизбежное следствие признания суда присяжных в его нынешней форме, и вместо того, чтобы панически подавлять любые предпосылки к ней в процессе, следует выработать чёткие процессуальные правила «обыгрывания» возможных ситуаций: содержание напутственного слова председательствующего судьи (может ли он и если да, то в какой форме, сообщить присяжным о возможности нуллификации?) пересмотреть правила ч. 8 ст. 335 УПК РФ и практику их применения определиться с допущением не предусмотренных уголовным законом оснований к оправданию ввести, возможно, форму вердикта в виде «виновен, но не подлежит наказанию» отказаться от не поддающегося никакому – ни логическому, ни нравственному – объяснению запрета апеллировать в процессе к библейским, житейским и моральным истинам ввести имущественные и образовательные цензы для кандидатов в присяжные заседатели

18 Сомнительные современные итоги: ываы

, Россия, Москва, Мясницкая ул., д. 20 Тел.: (495) , факс: (495)