СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО КОНЦЕССИЯМ В РЕГИОНАХ ЕВГЕНИЯ ЗУСМАН ПРАКТИКА ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА И ИНФРАСТРУКТУРЫ Москва 2013 г.

Необходимость анализа судебной практики 2 Рост числа концессионных проектов; Рост интенсивности корректировок концессионного законодательства; Концессия – механизм, который сохранит свою самостоятельность в случае принятия федерального ГЧП-законодательства; ФЗ «О концессионных соглашениях» – идеологическая основа разрабатываемого ГЧП-законодательства. Как показывает анализ судебной практики правоприменитель уже выработал подходы к пониманию того, какие проекты является проектами-ГЧП, а какие по его мнению, должны отторговываться и реализовываться в рамках законодательства о закупках Знание такой практики помогает снизить риски переквалификации соглашения ГЧП в государственный контракт или иное соглашение

Общие данные о правоприменительной практике по КС *Практика по 10 федеральным арбитражным округам 3

Что вошло в анализ правоприменительной практики 4 Анализ практики проведен в отношении: 1)Конкурсов, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»; 2)Конкурсов и аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования публичного имущества. NB! Анализ проведен на основе доступной в открытых источниках информации совокупная практика применения процедуры заключения концессионных соглашений практика заключения концессионных соглашений практика в период с по в отношении конкурсов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования публичного имущества

Основные категории споров в отношении КС 5 * Анализ проведен на основе доступной в открытых источниках информации ** Также были проанализированы конкурсы на право заключения договора аренды, которые до вступления в силу Правил проведения конкурсов или аукционов, установленных приказом ФАС от , проводились в соответствии с нормами 115-ФЗ или были признаны судом конкурсами на право заключения концессионного соглашения.

Обжалование результатов концессионного конкурса Обжалование результатов концессионного конкурса является наиболее популярной категорией судебных споров Основные требования истцов направлены на признание результатов конкурсных процедур, а также заключенных по их итогам соглашений недействительными При принятии решения об удовлетворении требований истцов суд оценивает в совокупности следующие обстоятельства: 1)Факт нарушения требований законодательства при проведении конкурса; 2)Наличие нарушения права заинтересованной стороны; 3)Возможность защиты и восстановления прав и законных интересов конкретного лица (или публичных интересов) путем принятия судебного акта; 4)Возможность реституции (приведения положения сторон в первоначальное состояние). 6

Последствия обжалования результатов конкурса на право заключения КС Признание результатов конкурса недействительными Признание заключенного по результатам конкурса концессионного соглашения недействительным Отказ в признании недействительными результатов конкурса: Нет доказательства нарушения закона при проведении конкурса Не нарушено право заинтересованного лица Приведение сторон в первоначальное положение и возврат полученного по сделке невозможны Концессионное соглашение действительно РеституцияПрекращение действия соглашения на будущее время в неисполненной части ОБЖАЛОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ КОНКУРСА 7

Основной массив практики по концессионным соглашениям: конкурсы Наиболее популярные основания обжалования: Споры о требованиях к участникам конкурса Неопределенность условий об объекте Несоответствие конкурсной документации концессионному законодательству Дополнительные основания обжалования: Несоответствие фактически переданного имущества содержанию Конкурсной документации Обременение объекта КС правами третьих лиц Открытые вопросы: Ответственность концедента за содержание КД Консультации с участниками конкурса Прямое соглашение: право или обязанность концедента? 8

Споры о требованиях к участникам конкурса КЕЙС 1 В 2010 году Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Когалым и ООО ТК «Миллениум» заключили договор аренды в отношении объектов торгового назначения, находящихся в муниципальной собственности УФАС Пермского края признало требования Конкурсной документации конкурса на право заключения договора аренды, ограничивающими конкуренцию среди потенциальных участников конкурса Требование Конкурсной документации о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком компании не менее одного года стало основанием для обращения в суд с целью признания проведенного конкурса недействительным Суд признал в действиях организатора конкурса наличие нарушений антимонопольного законодательства и указал что, требования о наличии опыта работы и требования к квалификации являются различными требованиями к участникам и не могут свидетельствовать о наличии определенного уровня квалификации, профессионализма и определенных деловых качеств Вывод суда: ФЗ «О концессионных соглашениях» не содержит обязательного требования к участникам конкурса о наличии опыта работы в определенной сфере и оперирует лишь понятием квалификации участников 9

Неопределенность условий об объекте КЕЙС 2 Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ и ООО «Сибэнергострой» заключили концессионное соглашение, предметом которого является строительство объектов недвижимого имущества Комитет по управлению имуществом и землепользованию города г. Улан-Удэ обратился с иском в суд о признании концессионного соглашения незаключенным в силу отсутствия согласия сторон в отношении цели использования объекта концессионного соглашения Отказывая в удовлетворении требований, суд пришел к выводу о заключенности соглашения, принимая во внимание следующее: 1.Позицию ВАС РФ, согласно которой при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходить из принципа разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений; 2.Наличие у концессионера определенного обязательства в отношении объекта соглашения достаточно для определения цели его использования. Вывод суда: Содержание концессионного соглашения и оценка действий сторон в совокупности позволяют сделать вывод о том, что сторонам известна цель использования (эксплуатации) объектов концессионного соглашения 10

Несоответствие конкурсной документации концессионному законодательству КЕЙС 3 ОАО «Буреягэсстрой» и Отдел по управлению имуществом муниципального образования Амурской области заключили договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры, находящихся в муниципальной собственности В соответствии с действовавшим на момент заключения соглашения законодательством, заключение указанного договора должно осуществляться в соответствии с правилами ФЗ «О концессионных соглашениях» Отдел УФАС по Амурской области выявил существенные нарушения при проведении конкурса в связи с чем обратился в суд При рассмотрении материалов дела судом было установлено, что в конкурсной документации и в сообщении о проведении конкурса отсутствуют характеристики технического состояния передаваемого в аренду имущества и его экономические показатели (остаточная стоимость, процент износа) Данные нарушения не позволяют участникам торгов оценить размер арендной платы при подготовке конкурсного предложения, что в дальнейшем может повлечь ущемление их интересов и ограничение конкуренции в результате увеличения расходов на содержание не задействованного в технологическом процессе и требующего ремонта имущества и привести к увеличению тарифов на услуги ЖКХ Вывод суда: Отсутствие в конкурсной документации характеристик объектов соглашения является грубым нарушением п. 2 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О концессионных соглашениях» 11

Основной массив практики по концессионным соглашениям: конкурсы Наиболее популярные основания обжалования: Споры о требованиях к участникам конкурса Неопределенность условий об объекте Несоответствие конкурсной документации концессионному законодательству Дополнительные основания обжалования: Несоответствие фактически переданного имущества содержанию Конкурсной документации Обременение объекта КС правами третьих лиц Открытые вопросы: Ответственность концедента за содержание КД Консультации с участниками конкурса Прямое соглашение: право или обязанность концедента? 12

Несоответствие фактически переданного имущества содержанию Конкурсной документации КЕЙС 4 В 2011 году Администрация г. Назарово Красноярского края и ООО «Тепло» заключили концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения УФАС Красноярского края выдало Администрация решение и предписание об устранении нарушений, допущенных в рамках проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения Администрация и ООО «Тепло» обратились в суд с требованием признать недействительным решение и предписание Основным нарушением, выявленным УФАС Красноярского края, стал факт передачи в рамках концессионного соглашения объектов не соответствующих перечню объектов, представленных в Конкурсной документации, в том числе в результате заключения дополнительных соглашений Судебные органы поддержали позицию антимонопольного органа и признали проведенный конкурс и заключенное концессионное соглашение недействительными Вывод суда: Действия Администрации, выразившиеся в передаче тепловых сетей и прочего муниципального имущества с нарушением установленного законом порядка, свидетельствуют о предоставлении хозяйствующему субъекту более выгодных условий осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими субъектами 13

Обременение объекта КС правами третьих лиц КЕЙС 5 Департамент управления имуществом городского округа Самара и ЗАО «Панорама- Самара» заключили концессионное соглашение в отношении реконструкции существующего и создания будущего муниципального имущества Глава городского округа Самара обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения по причине обременения объектов концессионного соглашения на момент его заключения Как установил суд часть объектов действительно находилась на момент заключения концессионного соглашения и на момент рассмотрения дела в суде на праве хозяйственного ведения у третьего лица Так как каких-либо доказательств, подтверждающих прекращение права хозяйственного ведения в отношении спорного имущества сторонами не представлено, то суд признал концессионное соглашение, недействительным в силу его противоречия положениям законодательства КЕЙС 6 Комитету по управлению муниципальным имуществом Администрации города Новочеркасска и ООО «Экология города» заключили концессионное соглашение в отношении объектов утилизации бытовых отходов Администрация города Новочеркасска обратилась в суд с требованием применения последствий недействительности концессионного соглашения, по причине обременения объектов концессионного соглашения на момент его заключения Суды установили, что к моменту передачи объектов концессионеру право хозяйственного ведения было прекращено в связи с чем обстоятельства заключения концессионного соглашения и передачи объекта концессионного соглашения концессионеру действующему законодательству не противоречат, основания для признания концессионного соглашения недействительным отсутствуют 14

Основной массив практики по концессионным соглашениям: конкурсы Наиболее популярные основания обжалования: Споры о требованиях к участникам конкурса Неопределенность условий об объекте Несоответствие конкурсной документации концессионному законодательству Дополнительные основания обжалования: Несоответствие фактически переданного имущества содержанию Конкурсной документации Обременение объекта КС правами третьих лиц Открытые вопросы: Ответственность концедента за содержание КД Консультации с участниками конкурса Прямое соглашение: право или обязанность концедента? 15

Ответственность концедента за содержание КД 16 * КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного сооружения - автодорожного мостового перехода через р. Лену в районе г. Якутска, КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения о проектировании, строительстве и эксплуатации Орловского тоннеля под р. Невой в г. Санкт-Петербурге ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает требований в отношении достоверности информации КД и не устанавливает ответственности за ее недостоверность ПРАКТИКА Нередко КД содержит положения об ограничении ответственности концедента и конкурсной комиссии за содержание конкурсной документации*: 1)Концедент не делает каких-либо заявлений и не дает каких-либо гарантий в отношении полноты и точности Конкурсной документации 2)Не несет ответственности за возможную неточность или неполноту в отношении информации, предоставленной Претендентам или доступной в Информационном помещении РЕКОМЕНДАЦИИ В интересах участников: указание на гарантии достоверности КД; Компромиссный вариант: разграничить в КД информацию, за которую несет ответственность Концедент, и которую должен проверить участник самостоятельно

Консультации с участниками конкурса до заключения концессионного соглашения ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» Правовой режим консультаций: ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает проведение консультаций (переговоров) до заключения КС К консультациям должны применяться нормы о порядке: 1)Представления запросов и разъяснений в отношении конкурсной документации; 2) Внесения изменений в конкурсною документацию. ПРАКТИКА Консультации*: Цель - предоставление разъяснений, получение предложений/замечаний в отношении КД Проводятся в форме встреч представителей Концедента и участников конкурса По результатам консультаций могут быть внесены изменения в КД РЕКОМЕНДАЦИИ В рамках конкурса ответ Концедента на запрос/предложение должен быть публичным Любое поступившее предложение и ответ Концедента на него должны быть вынесены на открытые консультации (или распространены среди участников иным способом) 17 * КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе «Скоростной автомобильной дороги Москва – Санкт-Петербург на участках км 543 – км 646 и км 646 – км 684», КД к к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного сооружения - автодорожного мостового перехода через р. Лену в районе г. Якутска

Прямое соглашение: право или обязанность концедента? ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ» Законодательство прямо не определяет, является ли заключение прямого соглашения правом или обязанностью концедента NB! Однако, при наличии совокупности следующих наборов фактов между концедентом, концессионером и кредиторами заключается прямое соглашение Объектом концессионного соглашения является автодорожная инфраструктура (Ч. 4 ст. 5) Привлеченные средства кредиторов ПРАКТИКА Концессионер вправе подписать соглашение, проект которого предоставляется Концедентом* Концедент готов заключить прямое соглашение, предусматривающее гарантии и право прямого управления, но не создающее дополнительных денежных обязательств для Концедента** В большинстве случаев концедент принимает на себя обязательство заключить прямое соглашение с концессионером и кредиторами на условиях, предусмотренных КД РЕКОМЕНДАЦИИ Предусмотреть в КД порядок заключения и согласования условий прямого соглашения либо Включать в КД проект прямого соглашения с указанием изменяемых условий 18 * КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного сооружения -автодорожного мостового перехода через р. Лену ** Информация с road-show проекта «Западный скоростной диаметр»

Проблема переквалификации ГЧП-соглашений и КС В связи с отсутствием на федеральном уровне легального понятия государственно-частного партнерства и его признаков на практике субъекты сталкиваются с проблемой разграничения ГЧП-проектов от иных инвестиционных проектов и государственных (муниципальных) контрактов, реализуемых в схожих сферах Существующая тенденция правоприменительной практики направлена на переквалификацию соглашений о государственно-частном партнерстве, в том числе концессионных соглашений в государственные (муниципальные) контракты Официальной методики, позволяющей выбрать применимый для реализации проекта механизм, в настоящее время нет Региональное ГЧП-законодательство, на основании которого заключаются соглашения о государственно-частном партнерстве, не содержит в себе норм, позволяющих однозначно определить отличие ГЧП-соглашения от государственного контракта 19

Муниципальный контракт vs. Концессия КЕЙС 1 В 2010 году Администрацией Краснокамского муниципального района и ООО « Буматика» заключили муниципальный контракт на организацию сортировки и утилизации ТБО, предусмотрев возникновение у подрядчика права долевой собственности на объект муниципального имущества Заместитель прокурора Пермского края обратился в суд с требованием о признании недействительным муниципального контракта Как суды, так и Заместитель прокурора усмотрели в заключенном между администрацией муниципального образования и подрядчиком соглашении признаки концессионного соглашения Основаниями для переквалификации судами контракта стали следующие его условия, напоминающие положения ФЗ «О концессионных соглашениях»: 1.Предмет контракта: строительство и реконструкция за счет подрядчика объекта соглашения – комплекс по утилизации ТБО. 2.Обязанность заказчика: предоставить подрядчику на срок, установленный соглашением, в аренду земельный участок, а также права владения и пользования на движимое и недвижимое имущество, необходимое для исполнения контракта. 3.Обязанность подрядчика: построить за свой счет объект соглашения, а также вести деятельность с использованием (эксплуатацией) данного объекта. Вывод суда: После переквалификации, положения соглашения, противоречащие закону, признаются недействительными, в остальной части соглашение остается действительным 20

Инвестиционное соглашение vs. Концессия КЕЙС 2 Администрация города Пермь и ООО «ИнвестПром» заключили инвестиционное соглашение для целей проектирования, реконструкции и строительства объектов переработки бытовых и промышленных отходов, а также последующей эксплуатации указанных объектов путем предоставления коммунальных услуг населению, предусмотрев в нем возникновение права собственности инвестора на созданные в процессе реализации инвестиционного соглашения объекты недвижимости Прокурором обратился в суд с требованием признать недействительными отдельные положения инвестиционного соглашения, касающиеся возникновения права собственности на государственное имущество Апелляционная и кассационная инстанции полностью поддержали доводы прокурора, осуществили переквалификацию инвестиционного соглашения в концессионное с одновременным признанием его недействительным в части в виду противоречия положениям концессионного законодательства Основанием для переквалификации инвестиционного соглашения стали: 1)Схожий предмет инвестиционного и концессионного соглашений - проектирование, реконструкция, строительство и последующая эксплуатация объекта соглашения; 2)Объект инвестиционного контракта – коммунальная инфраструктура, который одновременно может являться и объектом концессионного соглашения. Вывод суда: После переквалификации, положения соглашения, противоречащие закону, признаются недействительными 21

Инвестиционное соглашение vs. Концессия КЕЙС 3 Администрация города Коврова и ООО «ПродМакси» по итогам конкурса заключили инвестиционное соглашение в отношении проектирования, реконструкции, а также строительства муниципального магазина Совет народных депутатов города Коврова обратился в суд с признанием инвестиционного соглашения, заключенного между Администрацией и ООО «ПродМакси» недействительным, ссылаясь на нарушения ФЗ «О концессионных соглашениях» Отказывая в переквалификации спорного соглашения суд исходил из: 1.Ненадлежащего объекта концессионного соглашения – объекта торгового значения, не предусмотренного ФЗ «О концессионных соглашениях»; 2.Наличия или отсутствия в соглашении предусмотренных ст. 10 ФЗ «О концессионных соглашениях» существенных условий концессионного соглашения. Вывод суда: Суд при решении вопроса о применяемых нормах и осуществлении переквалификации необходимо принимать во внимание не только соответствие объекта контракта объектам, в отношении которых допускается заключение концессионного соглашения, но и наличие или отсутствие в контракте существенных условий концессионного соглашения 22

ГЧП vs. Государственный контракт КЕЙС 4 В 2012 г. Департамент дорожного хозяйства и транспорта Кировской области и Кировское областное государственное предприятие «Вятские автомобильные дороги» заключили ГЧП- соглашение в отношении объектов транспортной инфраструктуры в соответствии с Законом Кировской области от ЗО «Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства» УФАС признало нарушением со стороны Департамента заключение по итогам конкурса ГЧП- соглашения соглашения без соблюдения процедур, предусмотренных 94-ФЗ Основанием для применения к ГЧП-соглашению норм 94-ФЗ стал факт оплаты, выполняемых по соглашению работ, в полном объеме за счет средств областного бюджета, которые предоставлялись в рамках областной целевой программы на приобретение результатов деятельности частного партнера при исполнении ГЧП-соглашения В ходе дальнейшего рассмотрения дела в судебных органах суд первой инстанции в двух разных судебных процессах: о признании недействительным решения УФАС и о признании недействительным ГЧП-соглашения суд высказал два противоположных мнения: 1)В деле о признании недействительным решения УФАС суд согласился с переквалификацией ГЧП-соглашения в государственный контракт; 2)В деле о признании недействительным ГЧП-соглашения оснований для переквалификации суд не усмотрел. Вывод суда: В одном производстве ГЧП-соглашение было переквалифицировано, однако несмотря на указание наличие факта нарушения закона недействительным признано не было (отсутствовало соответствующее требование со стороны участника), во втором производстве в признании данного соглашения недействительным было отказано 23

КРАСНОДАР ТЕЛ.: +7 (861) ФАКС: +7 (861) ВОЛГОГРАД ТЕЛ.: +7 (8442) /13/14/15 ФАКС: +7 (8442) МОСКВА ТЕЛ.: +7 (495) ФАКС: +7 (495) Спасибо за внимание!