Концептуальные проблемы реализации закона

Закон 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, компаниями, субъектами естественных монополий, ор­ ганизациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере коммунального хозяйства, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%, а также их дочерними хозяй­ственными обществами и дочерними хозяйственными обществами последних.

с размещением заказов на поставки товаров, выполне­ние работ, оказание услуг в соответствии с Законом 94-ФЗ; отбором аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) от­четности в соответствии со ст. 5 Федерального закона от ФЗ "Об аудиторской деятельности". Закон 223-ФЗ. Ч. 4 ст. 1 Основные цели закона - создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей указанных выше юридических лиц в товарах, работах, услугах, эффективное исполь­зование денежных средств, расширение возмож­ностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчи­ков, стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Юридические лица, на которые распространяется действие Закона 223-ФЗ Срок начала действия Закона 223-ФЗ Государственные корпорации, государственные компании, госу­ дарственные унитарные предприятия, государственные автоном­ные учреждения, хозяйственные общества, доля участия государ­ства в которых в совокупности превышает 50% С 1 января 2012 г. Субъекты естественных монополий и организации, осуществляю­щие регулируемые виды деятельности в сфере электро-, тепло-, газо-, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов С 1 января 2013 г., если общая выруч­ка данных лиц от указанных видов деятельности составляет не более 10% общей выручки за 2011 г., в остальных случаях - с 1 января 2012 г. Дочерние хозяйственные общества, более 50% долей в уставном капитале которых принадлежит указанным выше юридическим лицам, а также дочерние хозяйственные общества таких дочерних хозяйственных обществ c совокупной долей участия более 50% С 1 января 2013 г. Автономные учреждения, созданные муниципальными образова­ ниями С 1 января 2014 г., если более ранний срок не предусмотрен пред­ ставительным органом муниципаль­ного образования Муниципальные унитарные предприятия, хозяйственные обще­ства, доля участия муниципального образования в которых в совокупности превышает 50%, дочерние хозяйственные обще­ства, более 50% долей в уставном капитале которых принадлежит указанным в настоящем пункте юридическим лицам, а также дочерние хозяйственные общества таких дочерних хозяйственных обществ c совокупной долей участия более 50% С 1 января 2014 г., если более ранний срок не предусмотрен пред­ ставительным органом муниципаль­ного образования

Согласно ч. 3 ст. 2 Закона 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в т. ч.: порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая спо­собы закупки), а также условия их применения; порядок заключения и исполнения договоров. Для такой серьезной работы целесообразно сформировать компетент­ную рабочую группу, в которую могут входить как работники автономного образовательного учреждения, так и приглашенные специалисты.

Закон 223-ФЗ предусматривает рамочное регулиро­вание процедур закупок для автономных учреждений, сохраняя за ними право на самостоятельное принятие решений. В соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона 223-ФЗ положение о закупке утверждается наблюда­тельным советом автономного образовательного учреждения. Если в нор­мативном акте учреждения, регулирующем порядок деятельности наблюда­тельного совета (например, в положении о наблюдательном совете), не от­ражен этот вид обязанностей, его необходимо внести

В целях обеспечения информационной открытости закупки Закон 223-ФЗ обязывает автономные образовательные учреждения размещать на официальном сайте: извещение о закупке; изменения, вносимые в изве­щение; документацию о закупке; разъяснения документации о закупке; проект договора; протоколы, составляемые в ходе закупки (ч. 5 ст. 4). Закон 223-ФЗ позволяет автономному образовательному учреждению не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает: 100 тыс. руб.; 500 тыс. руб. - в случае, если годовая выручка учреждения за отчет­ный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб. (ч. 15 ст. 4).

Автономное образовательное учреждение также должно разместить на официальном сайте не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем, сведения о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных по результатам закупки товаров, работ, услуг; заключенных по результатам закупки у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика (ч. 19 ст. 4).

извещение о проведении конкурса или аукциона должно быть разме­щено на официальном сайте не менее чем за 20 дней до дня оконча­ния подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе (ч. 2 ст. 3); участником закупки может быть любое юридическое лицо или не­сколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участ­ника закупки, независимо от организационно- правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в т. ч. ин­дивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника за­купки, которые отвечают требованиям, установленным заказчиком (ч. 5 ст. 3); условия договора (объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг, сроки исполнения договора) могут быть изменены по сравнению с определенными по результатам закупки (ч. 5 ст. 4); выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложи­ло лучшие условия исполнения договора в соответствии с критерия­ми и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установле­ны в конкурсной документации, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора (ч. 2 ст. 3).

Согласно ч. 8 ст. 3 Закона 223-ФЗ Правительство РФ вправе уста­новить приоритет товаров российского происхождения по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, с учетом таможенного законодательства Таможенного союза и международных договоров РФ, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства. Автономным образовательным учреждениям надо быть готовыми к тому, чтобы учитывать эти требования при составлении плана на очередной финансовый год.

В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Руководителям автономных образовательных учреждений следует так­же учесть, что ч. 7 ст. 3 Закона 223-ФЗ предусмотрен реестр недобросо­вестных поставщиков, ведение которого на официальном сайте должен осуществлять уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти. При этом каждое автономное образовательное учреждение при проведении закупки вправе установить требование об от­сутствии сведений об участниках закупки в данном реестре недобросовест­ных поставщиков и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, преду­смотренном Законом 94-ФЗ.

АНАЛИЗ ЭФФЕКТИВНОСТИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК НА ЭЛЕКТРОННЫХ ТОРГОВЫХ ПЛОЩАДКАХ

Электронные аукционы на сегодняшний день должны приобрести первостепенную значимость. Электронные торговые площадки являются наиболее приоритетными в рамках развития новой экономики, использующей современные средства коммуникации. Построение взаимоотношений между агентами института государственных закупок посредством электронных торговых площадок имеет ряд преимуществ. Для государства такими преимуществами будут: борьба с коррупцией; увеличение числа поставщиков; интеграция и взаимодействие между органами власти; профессиональный мониторинг закупок; снижение затрат и бюджетных расходов; сокращение персонала.

Для поставщиков преимуществами будут: увеличение справедливости и конкуренции; улучшение доступа к государственным заказам; открытость государственных заказов для новых поставщиков; стимулирование участия субъектов малого предпринимательства; увеличение денежного потока; снижение затрат на сделки; подотчетность государственных распорядителей бюджетных средств.

Для потребителей общественных благ, налогоплательщиков преимущества выразятся: доступ к информации о размещении заказов; возможность наблюдать за деятельностью государственных органов власти и информацией о расходах; подотчетность государственного аппарата. Институт государственных закупок, который сложился на сегодняшний день в Российской Федерации, в качестве основного постулата своей деятельности, в том числе на электронных торговых площадках, провозглашает экономию финансовых ресурсов.

Таким образом, экономический эффект получаемый государственными заказчиками в результате осуществления государственных закупок, это размер экономии финансовых ресурсов. Под экономией финансовых ресурсов будем понимать разницу между начальной ценой контракта (НЦК) и заключенной ценой контракта (ЗЦК) по результатам проведения закупки. Заключенная цена контракта это цена, полученная в результате торгов. Участники, подавшие заявки и прошедшие процедуру сопоставления заявок на первом этапе, выставляют на электронной торговой площадке свои предложения по цене контракта. Соответственно, размер экономии финансовых ресурсов будет зависеть от количества участников в одном аукционе, уровня конкурентности.

С момента начала реализации закона в субъектах РФ было проведено более 500 аукционов. В рассматриваемых субъектах среднее значение снижения начальных цен контрактов составляет 40 %, это говорит о том, что либо расчет начальной цены контракта осуществляется неэффективно, используются старые программные продукты, не анализируется рыночная конъюнктура либо участники электронных торгов заведомо снижают цену контракта, заключаемого в последующем с государством, за счет качества поставляемого товара, исполняемой работы или услуги. Рис. 2. Снижение начальной цены контракта в результате проведения электронных аукционов

Создание электронной торговли в рамках взаимодействия государства и бизнеса (B2G) было призвано также повысить интерес экономических субъектов, повысить уровень конкурентности. Минимально допустимое значение среднего количества участников составляет два, оптимальное количество участников четыре шесть.

На сегодняшний день торговля на электронных торговых площадках приносит свой экономический эффект, но желаемые результаты пока не достигнуты. Контрагенты государства на рынке государственных закупок так и не проявляют ожидаемого интереса к государственным контрактам. Электронные торговые площадки упростили систему документооборота, но повлекли за собой дополнительные издержки участников такой торговли. Рациональным методом мотивации к участию субъектов бизнеса в государственных и муниципальных закупках должны стать такие инструменты как: налоговые льготы и преференции, льготы по материально-техническому снабжению, ускоренная амортизация и др.

В США можно выделить следующие стимулы, которые обеспечивают высокий уровень конкуренции на государственном рынке товаров и услуг: государственный рынок товаров и услуг является одним крупнейших в мире рынков, на котором платежеспособный спрос государства составляет млрд долл., он является гарантированным и стабильным рынком; государственный рынок обеспечивает гарантированную прибыль, так как федеральное законодательство устанавливает, что «предпринимательская прибыль это главный стимул и основа эффективной работы корпорации-подрядчика на государство, и ведомствам-заказчикам категорически запрещается ее ограничивать во имя обеспечения эффективности и формальной оптимизации издержек производства корпорации по контракту»;

работа на государственном рынке товаров и услуг это престиж корпорации и общественное признание; заключение впервые государственного контракта открывает доступ на жестко регламентируемый рынок, а также дает возможность в перспективе заключить повторно контракт на серийное производство или контракт на долгосрочный период на продукцию, заказываемую государством; работа по федеральному (государственному) контракту на рынке предоставляет для участников такого рынка определенные льготы и преференции, особенно в сфере науки, техники, промышленного и оборонного производства.

К таким льготам и преимуществам можно отнести: льготное снабжение материальными ресурсами и обычными товарами, сырьем, преференции по аренде государственной собственности, земли, зданий и сооружений, транспортных средств, заводов, испытательных стендов, лабораторий, денежных и финансовых средств; деятельность на государственном рынке товаров и услуг фирм, производящих оборонные и новые высокие технологии, открывает для них свои дополнительные стимулы, способствующие рыночному коммерческому освоению достижения науки и техники.

К таким стимулам относятся: ускоренная амортизация, налоговые вычеты и налоговые каникулы, налоговый иммунитет, списание затрат, долгосрочные льготные кредиты;

работа на таком рынке для подрядчиков дает возможность использовать дополнительные финансовые средства на вторичном денежно-кредитном рынке. Для этого создана залоговая система федерального контракта на предоставление займа в крупных банках страны, пакета государственных гарантий или поручительств для участия в финансировании федерального контракта капиталом третьей стороны. Кроме этого, сюда также относятся собственные средства компаний-субподрядчиков, акции корпораций-подрядчиков, залог имущества корпораций- подрядчиков, различные иностранные источники, долговые обязательства и ценные бумаги правительства, кредит под залог имущества, земли корпораций-подрядчиков и страховки федерального контракта в коммерческих банках, кредит под федеральный контракт и ряд других финансовых механизмов.

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом (Закон 223-ФЗ таких норм не содержит). Следовательно, договоры, которые заключил заказчик до вступления в силу Закона 223-ФЗ, продолжают действовать и после вступления Закона 223-ФЗ в силу.

В нормативных правовых актах нет такого понятия, как рамочный договор. Обычно под этим договором понимается договор с неопределенным объемом и неопределенными сроками исполнения обязательств, при исполнении которого конкретное наименование и количество продукции определяется по заявкам заказчика. С юридической точки зрения этот рамочный договор вообще нельзя считать заключенным договором, потому что считается, что стороны не согласовали существенные условия договора, и в первую очередь – условие о предмете (наименование и количество), как того требуют положения ст. 432 ГК РФ. Следовательно, впоследствии каждый раз, когда заказчик будет делать заявку поставщику, поставщик – поставлять товар, заказчик – оплачивать, именно эти действия можно будет расценивать как заключение договора. Но, если заявки заказчика будут направляться поставщику в период действия Закона 223-ФЗ, то на эти правоотношения закон будет распространяться. Это следует из п. 2 ст. 4 ГК РФ. Каждая такая заявка будет являться прямым договором (у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика) без проведения торгов и иных конкурентных процедур. Таким образом, рамочные договоры, заключенные заказчиком до вступления Закона 223- ФЗ в силу, могут быть использованы, но каждую заявку в рамках такого договора, направляемую заказчиком поставщику после вступления Закона 223-ФЗ в силу, следует рассматривать на предмет ее правомерности с точки зрения Положения о закупке: подпадает ли она под условие применения прямой закупки (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)) или нет.

Такие договоры не могут быть использованы в рамках применения Закона 223-ФЗ, поскольку согласно п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона 223-ФЗ в каждом договоре на закупку должно быть указано количество поставляемого товара (объем работ, услуг). В этой связи будет необходимо вместо рамочных договоров сделать договоры с четко указанными в договоре: ассортиментом (перечнем товаров), ценами за единицу и максимальным количеством по каждой из товарных позиций. В таких договорах надо будет указать, что поставка осуществляется по мере возникновения потребности у заказчика по заявкам заказчика. В течение, например, года заказчик будет постепенно выбирать указанный в договоре максимальный объем. В случае, если по окончании срока действия договора заказчик не выберет весь товар, то сторонам необходимо будет провести расторжение договора по фактическому количеству поставленного товара. Если заказчику необходимо будет закупить больше товара, чем указано в таком договоре, то можно будет сделать дополнительное соглашение об увеличении количества товаров и цены договора (при необходимости) или сделать отдельную прямую закупку (у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика) малого объема.

Закон 223-ФЗ распространяется на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемых заказчиками: вне зависимости от суммы, предмета закупки, источника ее финансирования или цели приобретения продукции. Исключениями из применения Закона 223-ФЗ для заказчика будут являться лишь выплата зарплаты штатным работникам, уплата налогов, сборов и иных обязательных платежей, а также закупки, которые прямо исключены из Закона 223-ФЗ (ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ). Этот вывод подтвержден также в разъяснительных письмах Минэкономразвития России: …все … юридические лица обязаны проводить закупки любых товаров с учетом положений Закона 223-ФЗ независимо от того, закупаются такие товары для собственного потребления или для их дальнейшей перепродажи населению… (письмо от Д ). …Следует также отметить, что Закон распространяется на все закупочные процедуры заказчика, составляющие его хозяйственную деятельность, за исключением отношений, перечисленных в ч. 4 ст. 1 Закона. Таким образом, закупка любых товаров, работ, услуг, в том числе для выполнения «прочей» деятельности предприятия, не относящейся к выполнению регулируемых видов деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения, должна осуществляться в соответствии с положениями Закона… (письмо от Д28-647)

Закон 223-ФЗ ничего не говорит о необходимости формирования при проведении закупок такого органа. Возникает вопрос – зачем тогда ее создавать? Тут необходимо помнить, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются не только названным законом, но и, в частности, ГК РФ. В п. 4 ст. 447 ГК РФ установлено, что победителя конкурса определяет конкурсная комиссия, заранее назначенная организатором торгов. Поэтому при проведении конкурсов формирование конкурсной комиссии является не правом, а обязанностью заказчика. Но и в случае осуществления закупок продукции другими конкурентными способами (аукцион, запрос цен, запрос предложений, конкурентные переговоры) в целях соблюдения общих принципов Закона 223-ФЗ (расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупках, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, отсутствие дискриминации и др.) целесообразно привлекать комиссию. Что касается требований по составу комиссии, то такие требования Законом 223-ФЗ не установлены, следовательно, заказчик самостоятельно определяет основные цели и задачи комиссии, порядок ее работы, требования к составу комиссии, функции и полномочия членов комиссии и т.д.

Прямая закупка может осуществляться в двух случаях: когда стоимость приобретаемой продукции небольшая и использование иных способов закупки нецелесообразно. При этом не важно, что закупает заказчик, у кого и на каких условиях. Главным определяющим фактором является стоимость приобретаемой продукции – она должна быть небольшой (прямая закупка малого объема); когда имеют место определенные обстоятельства или закупается продукция какая-то определенная или у объективно единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Здесь главным определяющим фактором являются именно конкретные обстоятельства или предмет закупки или конкретный поставщик. Стоимость же закупки не имеет значения, она может быть и маленькой (например, 1000 рублей) и большой (например, несколько миллионов рублей). Примерами такой закупки могут служить: – закупка товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года 147-ФЗ О естественных монополиях; – закупка услуг водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, газоснабжения, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам); – закупка электрической энергии;

– закупка гарантийного и текущего обслуживания товаров, поставленных ранее, у производителя (поставщика) или его единственного дилера при условии, что наличие иного контрагента не может быть по условиям гарантии; – заключение договора аренды недвижимого имущества; – срочная закупка вследствие срочной потребности в продукции, в том числе вследствие чрезвычайного события, когда проведение конкурентных процедур закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным при условии, что обстоятельства, обусловившие срочность, не являются результатом медлительности со стороны заказчика; – закупка товаров, работ, услуг вследствие несостоявшейся конкурентной процедуры закупки, например, когда конкурентная процедура закупки, проведенная ранее, не состоялась, и имеется только один участник, соответствующий требованиям документации о закупке, и подавший заявку на участие в процедуре закупки, соответствующую указанной документации, либо когда не было подано ни одной заявки на участие в закупке и т. д.; – закупка услуг по авторскому надзору за разработкой проектной и конструкторской документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, изготовлением оборудования соответствующими авторами; – закупка заказчиком товаров, работ, услуг у лиц, согласованных с третьим лицом, когда заказчик сам является исполнителем по договору, заключенному с третьим лицом и т. д.

Что значит небольшая стоимость продукции в Законе 223-ФЗ не указано. Авторы считают, что логичнее всего ориентироваться на сумму в 100 тыс. рублей или 500 тыс. рублей (в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей). Именно в данном случае, заказчик имеет право не размещать на официальном сайте сведения о закупке, в том числе извещение, документацию и протоколы закупки (ч. 15 ст. 4 Закона 223-ФЗ). Таким образом, если заказчику требуется продукция стоимостью до 100 тыс. рублей, то он может, не проводя конкурс и аукцион, закупить такую продукцию напрямую у конкретного поставщика. Формально, казалось бы, можно разбить любую закупку по 100 тыс. рублей, заключить множество договоров и закупить всю продукцию без применения конкурса и аукциона. Однако заказчик должен исчерпывающим образом указать условия применения каждого из способов закупки, предусмотренных Положением о закупке, например, указать как часто могут быть заключены такие договоры достатысячники. При этом, хотя заказчики напрямую ничем не ограничены, например, понятием одноименности, в отличие от госзаказчиков, не следует забывать, что целью регулирования Закона 223-ФЗ является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции. Поэтому условия применения прямой закупки должны быть четко прописаны в Положении о закупке.

В Положении о закупке можно установить, например, следующее: стоимость закупаемой Заказчиком одноименной продукции не превышает 100 тыс. рублей в квартал, при этом цена одного договора на закупку одноименной продукции не должна превышать 100 тыс. рублей в квартал. Дополнительно необходимо дать понятие одноименной продукции, например, под одноименной продукцией понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары (работы, услуги), которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями, не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров (результатов работ, услуг), являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми. либо ограничения по небольшой сумме закупки можно прописать так, как это предлагает Минэкономразвития России в законопроекте О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг: стоимость закупаемой Заказчиком одноименной продукции не превышает 100 тыс. рублей. При этом совокупный объем закупок по данному основанию не должен превышать 5 процентов от объема средств, предусмотренных на все закупки заказчика в соответствии с Планом закупок. Авторы считают, что логичнее и проще всего использовать последний подход – стремиться к тому, чтобы так называемых договоров достатысячников у заказчика было не больше 5% от общего годового объема средств, предусмотренных на все закупки. Предел в 5% при этом является рекомендуемым, законом он не установлен.

Закрытая закупка – это либо такая закупка, информация (извещение, документация, протоколы и проч.) о которой не размещается на официальном сайте; либо закупка, в которой участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (п. 1 ст. 448 ГК РФ).

Если под закрытой закупкой понимать закупку, информация (извещение, документация, протоколы и проч.) о которой не размещается на официальном сайте, то основания для проведения такой закупки ограничены самим Законом 223-ФЗ. В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона 223-ФЗ, заказчик всегда при закупке размещает извещение, документацию и прочие документы на официальном сайте. При этом заказчику запрещается устанавливать необоснованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона 223-ФЗ). Следовательно, заказчик, разместив на сайте извещение и документацию о проведении закупки, приглашает неограниченный круг лиц, соответствующих документации до участия в такой закупке. Не разместить извещение и документацию на сайте, т. е. спрятать закупку и пригласить для участия в ней только отдельных лиц, можно в случаях, предусмотренных ч. 15 ст. 4 Закона 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 15 ст. 4 Закона 223-ФЗ не подлежат размещению на официальном сайте сведения о закупке, составляющие государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в извещении о закупке, документации о закупке или в проекте договора, а также сведения о закупке, по которым принято решение Правительства РФ в соответствии с ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ. Заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей. В случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем пять млрд рублей, заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей. Расширить перечень оснований для неразмещения закупок на сайте нельзя. Если под закрытой закупкой понимать закупку, в которой участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели, то они могут быть закреплены в Положении о закупке с использованием, например, предквалификационного отбора.

Суть предварительного квалификационного отбора состоит в следующем: заказчик, например, в начале года проводит отбор поставщиков (подрядчиков) по определенному направлению – например, по ремонту оборудования, по выполнению строительных работ и т. д. Для этого подготавливается предквалификационная документация, в ней устанавливаются необходимые требования к участникам (опыт выполнения аналогичных работ, наличие производственных мощностей и т. д.), а также критерии отбора (у кого опыт больше, мощности лучше и т. д.). К участию в этом отборе приглашаются любые заинтересованные лица (процедура открытая).

Участвовать может кто угодно, но отобраны будут лучшие – например, 3– 12 организаций (конкретное количество (или диапазон) указываются в предквалификационной документации). По итогам предварительного квалификационного отбора формируется перечень квалифицированных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на определенный период (например, на 1 год). В течение этого периода заказчик проводит конкурсы, аукционы, запросы предложений и т. д. только среди поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые находятся в этом перечне. То есть к участию в закупке будут приглашаться только лица из перечня. Фактически это будут закрытые процедуры закупки, но юридически – принципы информационной открытости, равноправия и отсутствия дискриминации по Закону 223-ФЗ соблюдены, так как изначально к участию в предквалификационном отборе приглашались любые лица, а информация об этих закупках размещалась и будет размещаться на официальном сайте (сайте заказчика).

ОСОБЕННОСТИ ПОДГОТОВКИ ТЕХНИЧЕСКИХ ЗАДАНИЙ ПРИ ЗАКУПКАХ В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ 223-ФЗ

Заказчику необходимо дать указание на качественные и количественные характеристики закупаемых товаров, работ, услуг. Это ориентирует участников закупки и позволяет определить начальную цену. Термин «техническое задание» (далее - ТЗ) не является единственно возможным. В настоящее время это всего лишь наиболее часто используемое обозначение того раздела документации о закупке, в котором заказчик описывает закупаемую продукцию (см. п.1 ч.10 ст. 4 Закона 223-ФЗ). В нашей стране в подавляющем большинстве случаев ТЗ готовит вовсе не заказчик, а предполагаемый победитель. Не будем обсуждать причины и последствия этого явления, но подчеркнем, что юридическую ответственность за содержание ТЗ будет нести лицо заказчика, утвердившего документацию о закупке, куда включено ТЗ. Поэтому даже если ТЗ было подготовлено «будущим победителем» заказчику следует тщательно вычитать текст ТЗ и, возможно, скорректировать его.

Изменится ли ТЗ после того, как будет проведена процедура закупки? Ответ на этот вопрос зависит от текста документации о закупке. На практике фактически сложилось два подхода. При первом подходе итоговое ТЗ, описывающее закупаемую по договору продукцию, складывается из ТЗ заказчика и конкретизирующих его условий, указанных в тексте заявки участника. Интересным и логичным представляется такой прием: в форме для заполнения участниками заказчик прямо указывает, что настоящая форма в случае победы соответствующего участника становится «приложением » к договору. Это означает: что предложил участник в составе заявки на участите в закупке – то он и будет исполнять. Второй подход используется тогда, когда технические «уточнения» и предложения участника не интересны заказчику. Заказчик знает «что, когда, как и сколько». В ходе процедур закупки, как правило, выясняется только цена закупки.

Товар, услуги, работы могут иметь степень качества, т.е. быть более или менее качественными только в обыденном понимании. В юридическом смысле товар не может быть более или менее качественным. Он либо качественный, либо нет. Третьего не дано. Характеристика «качественный» обозначает соответствие чему-то (техническому заданию, ГОСТу, Сан ПиНу), отклонение от требований означает, что товар некачественный. Например, качество лекарственного средства - это всего лишь соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо, в случае ее отсутствия, нормативной документации или нормативного документа (ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»), т.е. юридически лекарство не может быть хорошего, не очень хорошего или плохого качества, оно либо качественное, либо некачественное. Иное невозможно, даже если в бытовом понимании какое-то лекарство кажется нам «некачественным». Важно понимать, что характеристика «качественный» должна длиться во времени, т.е. товар (результат работ, результат услуг) соответствует требованиям по качеству, если он способен в течение определенного периода времени (как правило, в течение гарантийного срока) оставаться соответствующим ТЗ, ГОСТу, Сан ПиНу и проч.

1. Поставщик (подрядчик) обязан передать заказчику товар (результат работ), качество которого соответствует договору поставки, договору подряда. Проще говоря – должен быть передан такой товар, который описан в ТЗ. Предположим, по ТЗ ткань спецодежды должна соответствовать определенному ГОСТу. По факту поставленная спецодежда не соответствует ГОСТу. Строго юридически эта спецодежда не может быть принята заказчиком, даже если она лучше, чем по ГОСТу. Несоответствие ТЗ означает, что товар некачественный. 2. При отсутствии в договоре условий о качестве поставщик (подрядчик) обязан передать товар (результат работ), пригодный для целей, для которых товар (результат работ) такого рода обычно используется, причем, если поставщик (подрядчик) при заключении договора был поставлен заказчиком в известность о конкретных целях приобретения товара (целях использования), поставщик (подрядчик) обязан передать заказчику товар (результат работ), пригодный для использования именно в соответствии с этими целями.

3. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству передаваемого товара (результатам работ), то поставщик обязан передать заказчику товар (результат работ), соответствующий этим обязательным требованиям. 4. Качество товара может определяться образцом, который был предварительно предложен продавцом и отобран покупателем (п. 3 ст. 469 ГК РФ).

- по товарам. Подробное ТЗ скрупулезного заказчика содержит массу технических характеристик. Например, можно указать – «стеллаж 1800 Х 2000». А можно дать развернутое описание стеллажа на нескольких страницах с десятью цветными эскизами, включая не только эскизы общего вида стеллажа, но и отдельные эскизы фурнитуры, скользящих роликов и т.д. В случаях закупки типовых товаров с множеством позиций в закупке, используются таблицы- спецификации. - по услугам. Как правило, ТЗ содержит перечень оказываемых услуг с их описанием (в календарной последовательности или без таковой) и указание на то, что каждая из перечисленных услуг должна быть оказана в такие-то сроки, либо что услуги оказываются по мере необходимости по заявкам заказчика. В случаях закупки типовых услуг, связанных с непрерывным и постоянным обслуживанием зданий, оборудования и т.д. используется регламентный подход: заказчик разрабатывает регламент оказания услуг, где описаны ежедневные (еженедельные, ежемесячные) обязанности исполнителя по совершению определенных обязанностей с занесением их в журналы оказания услуг или иные отчетные документы по усмотрению заказчика.

- по работам. Как правило, ТЗ подготавливается в виде сметы, ведомости объемов работ (по сути - смета без цен), календарного плана и отдельного документа с описанием требования к применяемым материалам и оборудованию. В случае закупок работ, относящихся к строительной сфере (проектные работы, ремонты, строительство) следует особенно внимательно подойти к тексту технического задания.

Что закупаем:Что в ТЗ: Проектные работы Основа – результаты инженерных изысканий, задание на проектирование, обязанность проектировщика получить положительное заключение экспертизы. Текущий ремонт, капитальный ремонт Основа – ведомости объемов работ, локальные сметные расчеты, дефектные ведомости, чертежи, рисунки, требования к материалам и инженерному оборудованию Реконструкция, строительство Основа – проектная документация с положительным заключением экспертизы. Таблица 1. Основное содержание ТЗ при закупках строительных работ

Некоторые заказчики, применяющие Закон 223-ФЗ, задаются вопросом, можно ли указать в документации о закупке конкретный товарный знак – телефон Nokia, автомобиль Nissan и т.д., конкретизировав их требованиям к модели, комплектации, цвету и проч. На взгляд автора Закон 223-ФЗ не запрещает так поступать. В отличие от госзаказчиков, работающих по Закону 94-ФЗ, заказчик, попадающий под действие Закона 223-ФЗ, может прямо указывать товарный знак, производителя и даже страну происхождения продукции, желаемые заказчиком. Представляется, что нарушение закона будет иметь место только в той ситуации, когда на рынке определенной продукции имеется очень ограниченное количество участников (узкоспециальное оборудование, уникальные химикаты и т.д.), а заказчик в документации о закупке указал товарный знак только одного производителя без возможности поставки аналога.

ФАС России, зарекомендовавшая себя в качестве органа, максимально жестко понимающий и применяющий законодательство, может истолковать подобные требования в ТЗ во всех случаях как создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что запрещено п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ, а также как и нарушение принципа информационной открытости закупки (п. 1 ч.1 ст. 3 Закона 223-ФЗ) и нарушение принципа равноправия, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч.1 ст. 3 Закона 223-ФЗ). В случае если ФАС России действительно займет такую позицию, представляется, что она может быть успешно обжалована в суде. Так, суды нередко исходят из того, что даже если ТЗ заказчика сформулировано таким образом, что указывает на товар конкретного производителя и конкретный товарный знак, это не ограничивает конкуренцию, не создает никому преимущественных условий, так как в возможный круг участников торгов входят как производители конкретного товара, так и неограниченное количество его поставщиков (см. например, определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 апреля 2010 г. ВАС- 3470/10).

Этот раздел традиционно вызывает вопросы у заказчика, подготавливающего ТЗ. На практике заказчик почти никогда сам не «изобретает» требования к безопасности. Как правило, он ссылается на технические регламенты, ГОСТы, СНи Пы или Сан Пины. Приведем примеры: - закупая автотранспорт, заказчик сошлется на Технический регламент о безопасности колесных транспортных средств (постановление Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. 720); - закупая строительные материалы, заказчик сошлется на Технический регламент о требованиях пожарной безопасности (Федеральный закон от 22 июля 2008 г. 123-ФЗ);

- закупая кефир, заказчик сошлется Технический регламент на молоко и молочную продукцию (Федеральный закон от 12 июня 2008 г. 88-ФЗ); - закупая строительные работы, заказчик сошлется на необходимость выполнения работ в соответствии с требованиями нормативно-технических документов, включенных Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (утв. распоряжением Правительства РФ от 21 июня 2010 г р); - закупая обслуживание медицинской техники, заказчик сошлется на Методические рекомендации «Техническое обслуживание медицинской техники» (утв. Минздравом РФ и Минпромнауки РФ 24 сентября, 10 октября 2003 г.).

Обычно при установлении таких требований заказчики не сталкиваются с затруднениями. Заказчик устанавливает интересующие его размеры товара в точных значениях или в «коридорах»: «от__ и до__», «высота не более__», «ширина не менее___». При указаниях- «коридорах» важно не забыть затребовать в заявках от участников закупки сведения о точных значениях предложенной продукции, иначе будет неясно, какая характеристика должна быть включена в текст ТЗ, прилагаемого к договору, заключаемому по итогам закупки.

Устанавливая требования к упаковке, заказчики, как правило, сами детально описывают упаковку и ссылаются на нормативно-технические документы: например, на ГОСТ Требования к упаковке часто содержатся также в технических регламентах и профильных ГОСТах. Так, например, если при закупке пищевой продукции заказчик сослался на обязательное применение Национального стандарта РФ ГОСТ Р «Продукты пищевые. Информация для потребителя. Общие требования» (утв. постановлением Госстандарта РФ от 29 декабря 2003 г. 401-ст), то упаковка должна будет соответствовать требованиям этого стандарта.

Законодательство Российской Федерации не дает определения понятию «лот», однако общепринято понимать лот следующим образом: отдельный заказ на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, размещаемый путем проведения торгов, в отношении которого в извещении о проведении торгов и в документации отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг и определяется лицо, получающее право на заключение отдельного договора. Например, по лотам проводятся конкурсы (например, в одном конкурсе может быть три лота: лот 1 - электрокардиограф, лот 2 - томограф, лот 3 - УЗИ-аппарат. Можно подать заявку на поставку кардиографа. А можно подать три заявки на все три лота).

Как правило, нельзя включить в состав одной закупки лота виды деятельности, подлежащие лицензированию и не подлежащие лицензированию либо подлежащие «разному» лицензированию (ч.1 ст. 17 Закона 135-ФЗ), так как это ограничивает количество участников закупки и нарушает принцип равноправия, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч.1 ст. 3 Закона 223-ФЗ).

Так, например, практика ФАС России и судебных органов по вопросам включения в госзаказе в один лот разнородной и «разнолицензируемой» деятельности очень неоднозначная. Так, широко распространена практика ФАС России, признающая невозможным объединение в один лот проектно-изыскательских и строительных работ, поскольку такое объединение требует, чтобы у участника закупки был допуск саморегулируемой организации и на генподряд по проектированию и на генподряд по организации строительных работ. Однако суды часто соглашаются с тем, что проектирование и строительство обоснованно включены в один лот (постановление Федерального арбитражного суда Северо- Западного округа от 30 апреля 2010 года Ф /2010 по делу А /2009).

Хорошо, когда заказчику известно, сколько именно товара (работ, услуг) ему требуется. В таких случаях заказчик и укажет в ТЗ нужный объем (в штуках, метрах, литрах, минутах, часах и т.д.). Однако очень часто заказчики сталкиваются с проблемой невозможности определить точное количество закупаемой продукции. Более того, нередки случаи, когда вообще неизвестно, потребуются тот или иной товар, та или иная работа или услуга в ближайшее время – случатся ли аварийные ситуации на системах канализации и водоснабжения, поступит ли в поликлинику больной с редким диагнозом, придется ли производить кузовные работы на автомашинах областной администрации. Ситуация осложняется тем, что в извещении о проведении закупки во всех случаях необходимо четко указывать объем закупаемой продукции (п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона 223-ФЗ). Это логично, поскольку участник делает ценовое предложение, всегда рассчитанное на точный объем.

Что же делать, когда объем неизвестен? Закупать предполагаемый конкретный объем, а потом расторгать договор или изменять его, добавляя или убавляя объем, если это не будет противоречить ограничениям, изложенным в Положении о закупке соответствующего заказчика. Заказчики в этой связи также часто упоминают «рамочные» договоры. В нормативных правовых актах нет такого понятия – «рамочный» договор. Обычно под этим понимается договор с неопределенным объемом и неопределенными сроками исполнения обязательств. С юридической точки зрения этот договор вообще нельзя считать заключенным договором. Считается, что стороны не согласовали существенные условия договора, и в первую очередь - условие о предмете (наименование и количество). Такие договоры не могут быть использованы в рамках применения Закона 223-ФЗ поскольку согласно п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона 223-ФЗ в каждом извещении о закупке должно быть указано количество закупаемого товара (объем работ, услуг).

В этой связи будет необходимо вместо рамочных договоров сделать договоры с четким указанными в договоре: ассортиментом (перечнем товаров), ценами за единицу и максимальным количеством по каждой из товарных позиций. В таких договорах надо будет указать, что поставка (выполнение работ, оказание услуг) осуществляется по мере возникновения потребности у заказчика по заявкам заказчика. В течение года (иного периода, определенного договором) заказчик будет постепенно «выбирать» указанный в договоре максимальный объем. В случае, если по окончании срока действия договора заказчик не «выберет» весь товар (объем работ, услуг), то сторонам необходимо будет провести расторжение договора по фактическому количеству поставленного товара (работ, услуг). Если же заказчику будет необходимо закупить больше товара (работ, услуг), чем указано в таком договоре, можно будет сделать дополнительное соглашение об увеличении количества товаров (работ, услуг) или провести отдельную «прямую закупку малого объема». Эти вопросы должны быть проработаны заказчиком в его положении о закупке, принятом в соответствии с Законом 223-ФЗ.

Для того, чтобы поставщик (подрядчик, исполнитель) не мог потребовать от заказчика «выбрать» и оплатить весь объем товаров (работ, услуг), в таких договорах устанавливается условие о том, что не заказанный заказчиком товар (работа, услуга) не поставляется (не выполняется, не оказывается), не принимается и не оплачивается заказчиком.

С 16 мая 2014 г. вступили в силу изменения, внесенные в Кодекс об административных правонарушениях РФ Федеральным законом от N 122-ФЗ. В соответствии с ними предусмотрена административная ответственность за совершение нарушений законодательства о закупках товаров (работ, услуг) отдельными видами юридических лиц. Кодексзаконом Основным видом административного наказания, применяемым при совершении данных нарушений, является штраф. В отдельных случаях применяется дисквалификация.

Нарушение Административная ответственность в зависимости от субъекта, совершившего правонарушение Норма КоАП РФКоАП Должностное лицо Юридическое лицо Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме Штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. Штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. ч. 1 ст Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз Штраф от 40 тыс. руб. до 50 тыс. руб. или дисквалификация от 6 месяцев до 1 года -ч. 2 ст Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе, в ином порядке Штраф от 20 тыс. руб. до 30 тыс. руб. Штраф от 50 тыс. руб. до 100 тыс. руб. ч. 3 ст Нарушение сроков размещения в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках (за исключением размещения изменений, вносимых в положения о закупках) Штраф от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. Штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. ч. 4 ст

Неразмещение в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках Штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. Штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. ч. 5 ст Нарушение сроков размещения в ЕИС изменений, вносимых в положения о закупках Штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. Штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. ч. 6 ст Несоблюдение требований к содержанию извещения о закупке Штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. Штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. ч. 7 ст Предъявление требований к участникам закупок, к товарам (работам, услугам), к условиям договора либо оценка и сопоставление заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке Штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. Штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. ч. 8 ст

Невыполнение в срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, или его территориальных органов Штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. Штраф от 300 тыс. руб. до 500 тыс. руб. ч. 7.2 ст Непредставление или несвоевременное представление информации о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) либо представление заведомо недостоверной информации о них в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков Штраф от 10 тыс. руб. до 15 тыс. руб. Штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. ст

Статьей КоАП РФ предусмотрено, что рассмотрение дел об административных правонарушениях в сфере закупок отдельными видами юридических лиц осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Предполагается, что эти полномочия будут возложены на ФАС России, на которую возложены функции по рассмотрению жалоб на действия заказчика при осуществлении таких закупок. Статьей 23.83

Заказчики в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ определяют порядок заключения и исполнения договоров в положении о закупке.ч. 2 ст. 2 Важно отметить, что в ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ предусмотрена обязанность заказчиков разместить в ЕИС (на официальном сайте) информацию об изменениях отдельных условий договора, если при его заключении или исполнении изменяются (по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки):ч. 5 ст. 4 - объем или цена закупаемых товаров (работ, услуг); - сроки исполнения договора.

Внимание! В соответствии с Законом N 396-ФЗ с 1 января 2015 г. Закон N 223-ФЗ будет дополнен ст. 4.1, которая предусматривает:Законом Закон - создание и ведение Казначейством России реестра договоров, заключенных по результатам закупок; - обязанность заказчиков в течение трех рабочих дней со дня заключения договоров вносить сведения о них в реестр договоров. Правила ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, утверждены Постановлением Правительства РФ от N В данных правилах установлены требования к содержанию указанного реестра, к оформлению заказчиками направляемых для включения в реестр сведений, а также порядок ведения реестра Казначейством России. Правилаправилах

На сегодняшний день среди проблем, на решение которых направлено дальнейшее реформирование системы размещения государственного заказа в целях эффективного использования бюджетных средств, можно выделить следующие: - отсутствие действенной системы планирования государственных закупок; - выставление плохо проработанных требований к качеству продукции; - отсутствие должной регламентации установления начальной (максимальной) цены контракта; - наличие запроса котировок, позволяющего выбирать «своего»

поставщика; - манипулирование участниками размещения заказа действующим законодательством, выражающееся в подаче жалоб без наличия оснований; - длительная судебная процедура расторжения контрактов; - несоответствие во многих случаях принимаемого товара заданному качеству и недостаточный контроль за стадиями исполнения контрактов; - неприменение заказчиками штрафных санкций при некачественном исполнении контрактов, а также неоплата качественно исполненных контрактов.