ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА Проблемы и практика применения статьи 15 Закона о защите конкуренции г.Астрахань, 2013 г. «Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России»

22 В 2012 году антимонопольными органами возбуждено 5386 дел (более половины от общего количества) в отношении органов власти* о нарушении статей 15, 16, 17, 17.1, 18, 19-21, 25 Закона о защите конкуренции. * Под органами власти понимаются федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации.

33 Нарушения статьи 15 Закона о конкуренции. Подавляющее большинство нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов власти составляют нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции. По признакам нарушения данной статьи в 2012 году антимонопольные органы возбудили 3299 дел (61,3% от общего числа дел в отношении органов власти), а в 2011 году – 3488 дел (60,5%). Структура нарушений статьи 15 Закона о защите конкуренции:

п/п Суть нарушенияЧисло возбужденных дел 1Ограничения создания хозяйствующих субъектов, а также запреты осуществления отдельных видов деятельности 31 2Необоснованное препятствование осуществлению деятельности 789 3Запреты на перемещение и обмен товаров26 4Указания на приоритетную поставку товаров24 5Ограничения в выборе продавцов51 6Нарушения при предоставлении государственных и муниципальных преференций 583 7Создание дискриминационных условий192 8Установление или взимание не предусмотренных законодательством платежей при предоставлении государственных услуг 54 9Совмещений функций органов власти и функций хозяйствующих субъектов 14 10Наделение хозяйствующих субъектов функциями органов власти117 11Прочие (обычно, общая квалификация по части 1 статьи 15) Предоставление информации в приоритетном порядке и дача указаний о приобретении товаров 0 4

55 Органы власти активно обжалуют в суд решения антимонопольных органов. Доля решений антимонопольных органов по статье 15 Закона о защите конкуренции, полностью или частично отмененных судами в общем количестве принятых решений о наличии нарушений, в 2012 году составила около 5%. Чаще всего суды отменяют решения антимонопольных органов о признании нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции по следующим причинам: отсутствие доказательств недопущения, ограничения или устранения конкуренции; неверное определение ответчика; неверная квалификация нарушения; неверное определение границ рынка, отсутствие анализа рынка, на котором ограничена или может быть ограничена конкуренция; рассматриваемые действия, бездействие либо акт органа власти не могут быть предметом рассмотрения антимонопольного органа.

6 Арбитражные суды Российской Федерации опираются на пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации гласит, что арбитражные суды при рассмотрении дел по нарушению части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции должны учитывать следующее: Антимонопольным органом должно быть доказано, что акты, действия (бездействие) виновного органа власти приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Орган власти должен указать на конкретную норму федерального закона, разрешившую данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).

7 Решением Комиссии ФАС России по делу 1 15/ Росавиация признана нарушившей антимонопольное законодательство посредством осуществления бездействия по рассмотрению заявок ОАО «АК«Трансаэро» на предоставление допусков к выполнению международных нерегулярных (чартерных) воздушных перевозок (единственным перевозчиком являлся ОАО «Аэрофлот»), что привело к ограничению конкуренции на рынке международных нерегулярных (чартерных) перевозок по маршрутам: Москва – Рим и Москва – Милан. Арбитражный суд г. Москвы установил, что до (заявки ОАО «АК«Трансаэро были поданы ранее) Росавиация не имела правовых оснований для проведения заседания по распределению маршрутов по направлениям Москва-Рим, Москва-Милан, ввиду отсутствия вновь появившихся маршрутов. Согласно международным договорам на момент подачи заявок, единственным перевозчиком являлся ОАО «Аэрофлот». Таким образом, необоснован вывод о том, что нерассмотрение заявок ОАО «АК«Трансаэро» квалифицируется как нарушение антимонопольного законодательства. Решение антимонопольного органа было признано недействительными. Постановлениями 9 арбитражного апелляционного суда и ФАС Московского округа решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. В решении Комиссии ФАС России по делу 1 15/166-11, возбужденному по заявлению ОАО «Сбербанк» в отношении Минобороны России по факту дачи рекомендаций предприятиям ОПК обслуживаться в ОАО Банк ВТБ, указано: «Комиссия обращает внимание, что подтверждение факта ограничения конкуренции в связи [с действиями ответчика] не является необходимым условием для признания таких действий, нарушающими часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Арбитражный суд г. Москвы указал, что антимонопольным органом не установлено, каким образом действия Минобороны России привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Решение и предписание антимонопольного органа были признаны недействительными. Постановлениями 9 арбитражного апелляционного суда и ФАС Московского округа решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. Определением от ФАС России отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. ВЫВОД 1 ВЫВОД 1 Помимо доказывания незаконности действий (бездействия) ответчика (ответчиков) со ссылками на конкретные нарушенные нормы отраслевого законодательства, необходимо обязательно доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

8 Определить товарный рынок, на котором совершено антиконкурентное действие. Указать на соответствующие признаки ограничения конкуренции, поименованные в подпункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции и имевшие место быть в результате действий (бездействия) ответчика (если признаки поименованы в Законе). Раскрыть и доказать причинно-следственные связи между появлением признаков ограничения конкуренции и действиями ответчика. Квалифицировать антиконкурентные действия ответчика по конкретному пункту и части статьи 15 Закона о защите конкуренции (если это возможно). ВЫВОД 2 П ВЫВОД 2 При рассмотрении данной категории дел, в решении антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства необходимо: Действие органа власти Признаки ограничения конкуренции

Рекомендации по рассмотрению дел о нарушении статьи 15, в том числе по установлению причинно-следственных связей между появлением признаков ограничения конкуренции и действиями ответчика. 9 РекомендацииПримечания Краткое описание продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором совершено нарушение: определение примерного состава действующих на рынке покупателей и продавцов, а также описание влияния действий ответчика на рынок (влияния на выбор покупателей (продавцов) товаров конкурентов, создание препятствий к доступу на рынок и т.п.) Несмотря на то, что в соответствии законодательством не требуется проведения анализа состояния конкуренции при рассмотрении дел по статье 15 Закона о защите конкуренции, в решении Комиссии следует определить товарный рынок, на котором имелись негативные последствия для состояния конкуренции в связи с действиями органа власти. Получение доказательств, которые могут свидетельствовать о негативных последствиях в виде ухудшения положения для заявителей или покупателей, в том числе изменения финансового состояния от действий (бездействия) ответчика – возникновение убытков, упущенной выгоды, снижение продаж, возникновение дополнительных затрат. У заявителей следует запрашивать бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках, справки о продажах определенного товара в сравнении с предыдущими периодами и пр., свидетельствующие об ухудшении их положения в связи с действиями органа власти. В случае если действия органа власти направлены в пользу третьего лица, у такого лица следует запросить информацию и документы, подтверждающие получение выгоды от действий органа власти. В случае издания органами власти актов, дачи указаний, рекомендаций, принятия приказов, законов провести опрос (анкетирования) хозяйствующих субъектов об исполнении ими соответствующих предписаний, актов, указаний, а также провести опрос (анкетирования) потребителей. В результате предполагается установить и доказать, что действия органа власти по были целенаправленными и последовательными, воспринимались хозяйствующими субъектами как обязательные для исполнения. Например, в случае устранения продавца с товарного рынка – опрос покупателей о причинах смены поставщика, опрос конечных потребителей о равнозначности поставляемого товара и замене товара одного поставщика на продукцию другого. Также может быть осуществлено получение мнения (писем) контрагентов лица, в отношении которого предпринято антиконкурентное действие (например, о прекращении закупок в связи с рекомендациями органа власти). В целях полного и всестороннего исследования доказательств может быть использована практика привлечения руководителя органа власти в качестве лица, располагающего сведениями, что предполагает непосредственное его участие в рассмотрении дела. В решении антимонопольного органа могут приводится ссылки на решения судов, имеющие значения при рассмотрении конкретных обстоятельств.

10 : Пример Суть делаОсобенности доказывания Дело 23 Новгородского УФАС России по факту дачи Экономическим комитетом Новгородской области рекомендаций довести долю реализуемой продукции местного производства до 50% (протокол совещания в Администрации области). 1. Было проведено краткое исследование товарного рынка. Установлено, что продуктовыми границами товарного рынка является оптовая реализация алкогольной продукции, географическими территория Новгородской области. 2. Опрос хозяйствующих субъектов показал, что предприниматели однозначно восприняли протокол как распоряжение принять меры по исполнению перечисленных рекомендаций. Большинство компаний предприняли действия, направленных на повышение доли реализации алкогольной продукции местного производства: заключили договоры поставки с местным производителем алкогольной продукции, увеличили объемы закупок, провели соответствующие маркетинговые мероприятия и т.д. 3. Установлено, что Экономический комитет рассылал протокол продавцам алкогольной продукции, и требовал представить информацию о результатах исполнения рекомендаций, что свидетельствует о понуждении к действиям по увеличению продаж алкогольной продукции местных производителей. 4. Анализ ситуации показал, что исполнение рекомендаций вело к ограничению поставок в Новгородскую область алкогольной продукции неместного производства, понуждало организации в приоритетном порядке заключать договоры поставок с местными производителями. Следствием мог стать отказ оптовых продавцов алкогольной продукции от самостоятельных действий на рынке в части определения поставщиков и ассортимента закупаемого товара. Кроме того, указанные обстоятельства создавали возможность для местных производителей путем доведения своей доли до 50% в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара. 5. Установлено отсутствие полномочий у Экономического комитета Новгородской области по даче рекомендаций в части выбора поставщиков.

При рассмотрении дел по части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции следует дополнительно указывать на преимущественное положение наделенного или совмещающего функции органа власти хозяйствующего субъекта перед иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же на товарном рынке. 11 Особенности рассмотрении некоторых дел по статье 15 закона о защите конкуренции В тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем. Постановление ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. по делу А /2010 Данную правовую позицию необходимо учитывать при рассмотрении дел, связанных с предоставлением органами власти субсидий отдельным хозяйствующим субъектам (как правило, МУПам и ГУПам) в целях возмещения затрат, связанных с выполнением работ, оказанием услуг для муниципальных нужд «в обход» Федерального закона от N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а именно без проведения соответствующих конкурсных процедур по выбору хозяйствующих субъектов для выполнения работ (оказания услуг) для нужд муниципального образования.

12 При рассмотрении дел по пунктам 1 или 9 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, связанным с установлением и (или) взиманием не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг, помимо констатации факта увеличения расходов получателей государственной или муниципальной услуги, необходимо также доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, на товарных рынках, в том числе деятельность на которых связана с необходимостью получения государственной или муниципальной услуги. При этом следует учитывать, что взимание органом власти не предусмотренных платежей не влечет автоматическое нарушение антимонопольного законодательства. Доказывание нарушения следует осуществлять, путем определения последствий увеличения расходов получателей государственной или муниципальной услуги на товарном рынке, деятельность на котором связана с необходимостью получения государственной или муниципальной услуги. В случае доказывания факта преимущественного положения хозяйствующего субъекта, участвующего в предоставлении государственных или муниципальных услуг, необходимо определить товарный рынок, на котором действует хозяйствующий субъект, его конкурентов, а также установить причинно-следственные связи между преимущественным положением лица и его участием в предоставлении государственных или муниципальных услуг. Хозяйствующий субъект Государственная или муниципальная услуга

Анализ практики рассмотрения дел, связанных с оказанием государственных или муниципальных услуг 13 В первом полугодии 2013 года антимонопольными органами возбуждено 12 дел, из них по 9 делам приняты решения о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Отмечаются следующие недостатки, допущенные при подготовке решений, что может отрицательно повлиять на перспективы судебного оспаривания: Дела возбуждаются по заявлениям физических лиц. В большинстве решений не исследуются и не доказываются признаки нарушения антимонопольного законодательства с точки зрения признаков ограничения конкуренции. Антимонопольными органами фиксируется нарушение положений Федерального закона 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных или муниципальных услуг», что не влечет автоматически нарушение антимонопольного законодательства. В решениях не исследуются доказательства ограничения конкуренции и наступления последствий для конкуренции, не устанавливается причинно-следственная связь между действиями органов власти и появлением признаков ограничения конкуренции (приводится лишь констатация факта установления не предусмотренных законодательством требований при предоставлении государственных или муниципальных услуг). При этом в некоторых решениях прямо указано о достаточности выявления факта наличия необоснованных действий органов власти, поскольку статья 15 Закона о защите конкуренции имеет формальный состав правонарушения (!) и не требует обязательного наступления последствий. В решениях приводится констатация фактов взимания платежей при отсутствии каких-либо доказательств в деле, на основании предположений комиссий УФАС (например, при неправомерном установлении требований о предоставлении топографической съемки делается предположение, что такая съемка осуществляется хозяйствующими субъектами за дополнительную плату, что влечет незаконное взимание органами власти (!) платежей при предоставлении муниципальной услуги). В решениях не определены границы рынка (продуктовые и географические). В резолютивной части решений отсутствует указание на конкретные действия (бездействия) органов власти, которые признаются нарушением АМЗ (указывается лишь часть 1 статьи 15, в некоторых случаях соответствующий подпункт).

14 ЦЕЛИ ФАС РОССИИ В ОБЛАСТИ КОНТРОЛЯ СОБЛЮДЕНИЯ ОРГАНАМИ ВЛАСТИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Обеспечение государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства органами власти Стимулирование органов власти к осуществлению ими проконкурентной политики в подконтрольных сферах деятельности Обеспечение максимального участия в работе по пресечению нарушений антимонопольного законодательства органами власти других контрольных органов и общественных организаций

15 Предлагаемые пути реформирования процедур рассмотрения заявлений о нарушении статьи 15 Закона о защите конкуренции Внесение изменений: в Закон о защите конкуренции или в Постановление Пленума ВАС РФ 30 в части исключения необходимости доказывания антимонопольным органом последствий для состояния конкуренции в результате оспариваемых действий ответчика. «+»: Относительная простота принятия решений по делам о нарушении требований статьи 15 Закона о защите конкуренции. «-»: Бесконтрольное увеличение числа возбужденных дел, осуществление антимонопольными органами несвойственных им функций (Роспотребнадзора, Генеральной прокуратуры, лицензирующих органов и тд.). Увеличение сроков для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства «+»: Возможное улучшения качества доказывания нарушения требований статьи 15 Закона о защите конкуренции. «-»: Затягивание сроков, увеличение убытков, ухудшение состояния конкуренции на товарном рынке. Внедрение такого инструмента как предупреждение органа власти Добавление признака ограничения конкуренции - «установление органами власти препятствий для выхода на товарный рынок» «+»: Самые быстрый способ достижения результата. Устранение некоторого пробела в законодательстве. «-»: Затягивание сроков, увеличение убытков, ухудшение состояния конкуренции на товарном рынке. Формирование положительной практики правоприменения путем: 1. Единообразие антимонопольной практики правоприменения и доказывания. 2. Формирование положительной судебной практики. 3. Просвещение органов власти. «+»: Улучшения качества доказывания нарушения требований статьи 15 Закона о защите конкуренции. Единообразие практики правоприменения. Снижение числа нарушений антимонопольного законодательства «-»: Длительный срок достижения значимого результата

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА СПАСИБО ЗА ВНИМАНИЕ!